Asisteixo a un seminari impartit per l'extraordinari professor italià Luigi Ferrajoli, pare i màxim exponent de la teoria del garantisme penal (sens dubte, el Luciano Pavarotti d'aquest fèrtil camp teòric).
L'auditori el conformem una trentena de persones, en la seva majoria professors universitaris, així com estudiants de màster o de doctorat. S'en ocupa d'introduïr el tema i presentar el ponent un altre pes pesant, el professor Roberto Bergalli.
El seminari porta el suggerent títol de "Filosofia del mal i memòria col·lectiva", i la intervenció del professore s'articula entorn tres eixos principals: (1) Naixement del garantisme desde un punt de vista pràctic (la resistència partisana i la Constitució italiana de 1947), (2) l'efecte del garantisme sobre l'existència estructural de l'excepcionalisme, i (3) ¿quins aspectes revisaria avui de la seva teoria del garantisme penal?.
Aquest format no és el més adequat per glossar una intervenció i un ric debat de més de dues hores, però m'agradaria ara desenvolupar una idea que convé repetir per reforçar la memòria col·lectiva i lluitar contra la involució.
La idea és la següent:
La humanitat va topar-se de cara amb el mal (amb el "mal absolut", en expressió de Carlos Nino), entre els anys 30 i 40 del segle passat, amb l'adveniment de feixismes i totalitarismes, i la barbàrie que va acompanyar la segona guerra mundial (de fet, els horrors màxims van impregnar l'entrada del segle XX, amb multiplicitat de conflictes arreu i menyspreu absolut dels uns vers els altres). La Declaració Universal de Drets Humans, de 1948, parla "d'actes de barbàrie ultratjants per a la conciència de la humanitat". En aquest context, la reacció es concreta en la certesa total de la necessitat de posar límits al poder dels estats, del que s'en deriva un constitucionalisme garantista, del que són exponents la Constitució italiana de 1947, la Llei Fonamental alemanya de 1949 i, amb els diferiments ocasionats per la pervivència dels respectius règims autoritaris, la Constitució portuguesa de 1976 (post salazarista), l'espanyola de 1978 (post franquista), i les diferents constitucions llatinoamericanes.
D'alguna forma, el garantisme dota d'eficàcia pràctica el pacte de convivència que pretén ser una Constitució, i té tot el sentit (no s'oblidi mai), per provar d'evitar l'estat de policia associat al totalitarisme, per enfrontar el "mal absolut", un mal que no era (és) teòric, sinó del que s'en havíen tingut les proves més cruentes. Perquè no s'ha d'oblidar, tampoc, que tant l'adveniment al poder del nazisme a Alemanya com del feixisme a Itàlia (sigui això dit en traç gruixut i sense entrar en matisos), així com els desenvolupaments legislatius que van permetre els pitjors genocidis imaginables, van nèixer de la voluntat popular expressada a les urnes, van nèixer d'un suport social ampliament majoritari. Arribant al poder per medis democràtics, aquells governants van utilitzar aquest tipus de suposada legitimitat per destruir lllibertats i drets fonamentals, construint un dret penal de l'enemic.
De tot l'anterior resulta una màxima que sovint s'oblida: la democràcia, per sobreviure, requereix de límits a aquesta mateixa democràcia. Cap majoria ha de poder decidir sobre certes qüestions. Ni tan sóls la unanimitat és condició suficient per ultrapassar certs límits. I en això consisteix el garantisme, en un canvi de paradigma que assenta les seves bases en la certesa de que els drets fonamentals, inherents a la condició d'èsser humà i indisociables d'aquesta, són innegociables i cap majoria, per àmplia que aquesta sigui, ha de poder limitar-los o menysternir-los. I la memòria col·lectiva hauria de servir per recordar el perquè de la imperativitat d'aquest paradigma.
Demà provaré de seguir a partir d'aquest punt.
divendres, 30 d’abril del 2010
dimecres, 28 d’abril del 2010
Convenció de les Nacions Unides contra la tortura
L'Assemblea General de les Nacions Unides va adoptar, en data 18 de desembre de 2002, el Protocol facultatiu de la Convenció de les Nacions Unides contra la tortura i altres tractes o penes cruels, inhumans o degradants. El govern Aznar no el va signar en el seu moment (seguint l'estela dels Estats Units, que no s'hi van adherir) i tampoc va tenir temps o ganes de ratificar-lo desprès (sic). El govern Zapatero, sense tampoc còrrer massa, ho va fer en data 3 de març de 2006.
L'article 3 de l'esmentat Protocol preveu el següent: "Cada Estado Parte establecerá, designará o mantendrá, a nivel nacional, uno o varios órganos de visitas para la prevención de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (en adelante denominado el mecanismo nacional de prevención)". Al seu torn, l'article 17 del protocol facultatiu, assenyala que el mecanisme nacional de prevenció haurà d'estar creat "a más tardar un año después de la entrada en vigor del presente Protocolo..."
Doncs bé, el protocol va entrar en vigor el 22 de juny de 2006. Fins on arriba la meva limitada capacitat cognitiva, aquell "a más tardar un año después" acabava el 22 de juny de 2007. Per medi de la Llei Orgànica 1/2009, de 3 de novembre (2 anys i 5 mesos fora de termini), les funcions de Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura han estat atribuïdes al Defensor del Pueblo, que ara ha d'establir la corresponent estructura operativa. A Catalunya, l'article 68 de la Llei 24/2009, de 23 de desembre (2 anys i sis mesos fora de termini), ha atribuït aquestes competències al Síndic de Greuges, que també ha d'establir el seu equip de treball.
És a dir, gairabé quatre anys desprès de l'entrada en vigor del Protocol facultatiu (i gairabé tres anys fora del termini al que Espanya, voluntàriament, s'hi va obligar), resulta que ja hem establert un marc normatiu de desenvolupament del mecanisme nacional de prevenció, el què és alguna cosa, però encara no té cap trascendència pràctica o operativa. Se m'acudeix que jo també podria presentar les meves declaracions fiscals dos o tres anys fora de termini perquè, potser, en el seu moment no em va bé fer-ho i, és clar, les lleis (i un tractat internacional, vàlidament cel·lebrat, forma part de l'ordenament intern una vegada publicat al BOE, com estableix l'article 96 de la Constitució), no cal complir-les fil per randa.
L'altra cosa que està per veure és si, quan realment funcioni el mecanisme nacional de prevenció (o l'Autoritat Catalana per a la Prevenció de la Tortura), aquests organismes no tindran un caràcter merament cosmètic, i els seus membres gaudiran en canvi de lliure accès, per sorpresa, a qualsevol instal·lació penitenciària o policial (inclús visitant detinguts o presos sotmesos a incomunicació, encara que s'els hi hagi aplicat la legislació antiterrorista), de conformitat amb el que preveuen els articles 19 i 20 del Protocol Facultatiu.
(PS. Si cliqueu sobre el títol de l'entrada, es descarrega en pdf el text certificat del Protocol Facultatiu)
L'article 3 de l'esmentat Protocol preveu el següent: "Cada Estado Parte establecerá, designará o mantendrá, a nivel nacional, uno o varios órganos de visitas para la prevención de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (en adelante denominado el mecanismo nacional de prevención)". Al seu torn, l'article 17 del protocol facultatiu, assenyala que el mecanisme nacional de prevenció haurà d'estar creat "a más tardar un año después de la entrada en vigor del presente Protocolo..."
Doncs bé, el protocol va entrar en vigor el 22 de juny de 2006. Fins on arriba la meva limitada capacitat cognitiva, aquell "a más tardar un año después" acabava el 22 de juny de 2007. Per medi de la Llei Orgànica 1/2009, de 3 de novembre (2 anys i 5 mesos fora de termini), les funcions de Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura han estat atribuïdes al Defensor del Pueblo, que ara ha d'establir la corresponent estructura operativa. A Catalunya, l'article 68 de la Llei 24/2009, de 23 de desembre (2 anys i sis mesos fora de termini), ha atribuït aquestes competències al Síndic de Greuges, que també ha d'establir el seu equip de treball.
És a dir, gairabé quatre anys desprès de l'entrada en vigor del Protocol facultatiu (i gairabé tres anys fora del termini al que Espanya, voluntàriament, s'hi va obligar), resulta que ja hem establert un marc normatiu de desenvolupament del mecanisme nacional de prevenció, el què és alguna cosa, però encara no té cap trascendència pràctica o operativa. Se m'acudeix que jo també podria presentar les meves declaracions fiscals dos o tres anys fora de termini perquè, potser, en el seu moment no em va bé fer-ho i, és clar, les lleis (i un tractat internacional, vàlidament cel·lebrat, forma part de l'ordenament intern una vegada publicat al BOE, com estableix l'article 96 de la Constitució), no cal complir-les fil per randa.
L'altra cosa que està per veure és si, quan realment funcioni el mecanisme nacional de prevenció (o l'Autoritat Catalana per a la Prevenció de la Tortura), aquests organismes no tindran un caràcter merament cosmètic, i els seus membres gaudiran en canvi de lliure accès, per sorpresa, a qualsevol instal·lació penitenciària o policial (inclús visitant detinguts o presos sotmesos a incomunicació, encara que s'els hi hagi aplicat la legislació antiterrorista), de conformitat amb el que preveuen els articles 19 i 20 del Protocol Facultatiu.
(PS. Si cliqueu sobre el títol de l'entrada, es descarrega en pdf el text certificat del Protocol Facultatiu)
Nocions bàsiques de Dret Penal (XII)
Eximents (causes justificatives o circumstàncies que exclouen la responsabilitat criminal)
També anomenades causes d'exclusió de l'antijuridicitat o causes de justificació. L'article 20 del Codi Penal declara l'exempció de la responsabilitat criminal en certs supòsits. Examinem els següents:
1. Legítima defensa o defensa necessària (art. 20.4 CP)
Requisits per la seva apreciació:
a) Existència d'una agressió il·legítima
b) Que aquesta agressió il·legítima sigui actual o imminent
c) Manca de provocació prèvia i suficient per part del defensor
d) Necessitat racional del medi emprat per repelir l'agressió
En relació al medi emprat per repelir l'agressió, la jurisprudència determina que s'han de ponderar les circumstàncies del cas, l'estat anímic del defensor, l'efectiva situació en què es troben agredit i agressor i que, en cap cas, racionalitat del medi vol dir proporcionalitat en el medi, en el sentit de semblança de l'instrument defensiu en relació als medis agressius.
Si el medi emprat es considera desproporcionat o racionalment inadequat (el que es coneix com a excès extensiu de la legítima defensa), però hi concòrren la resta de requisits, llavors l'eximent s'apreciarà com a incomplerta i operarà com a circumstància atenuant.
Quan ens trobem davant d'una baralla mútuament acceptada o en mig del que la jurisprudència anomena "rinya tumultuària", no és d'aplicació l'eximent de defensa necessària (ni tan sóls en el cas de que un dels partíceps en la baralla incrementi la seva agressivitat o els medis d'atac).
2. Estat de necessitat (art. 20.5 CP)
Requisits de l'eximent:
a) pendència acuciant i greu d'un mal propi o aliè
b) necessitat de lesionar un bé jurídic per evitar la situació de perill
c) El necessitat no ha de tenir un altre mitjà lícit o menys lesiu per evitar el perill que amenaça. Quan sigui possible, s'han d'haver esgotat els recursos existents a l'esfera personal, professional, familiar i social per solucionar el conflicte abans de procedir antijurídicament
d) El mal causat no ha de ser més gran que el que es pretengui evitar, ponderant els diferents interessos en conflicte
e) Qui pateix l'estat de necessitat no ha d'haver provocat intencionadalment la situació
f) El mal que amenaça ha de ser actual, imminent, greu, injust, il·legítim
g) El subjecte no ha d'estar obligat, per raó del seu càrrec o ofici, a patir els efectes del mal potencial
3. Por insuperable (art. 20.6 CP)
En realitat es tracta d'un cas particular d'estat de necessitat excloent de culpabilitat. La por o la situació coactiva generada per una amenaça no són sinó la conseqüència subjectiva que prové de la situació de necessitat en la què s'ha d'escollir entre patir un mal o causar-lo. En aquest punt és on col·lisionen el bé jurídic amenaçat i el que ha de ser necessàriament lesionat per evitar l'amenaça.
En moltes ocasions, la por insuperable descriu l'escenari on es desenvolupa la legítima defensa (STS, Sala 2ª, 11 de març de 2005)
4. Obrar en compliment d'un deure o en l'exercici legítim d'un dret, ofici o càrrec (art. 20.7 CP)
Per l'apreciació de l'eximent, en relació a l'acció dels cossos i forces de seguretat (el supòsit més paradigmàtic), s'han de donar els següents requisits:
a) Que l'agent actui desenvolupant les funcions pròpies del seu càrrec
b) Quan s'hagi utilitzat força, que el recurs a la mateixa hagi estat racionalment necessari per la tutel·la dels interessos públics i privats la protecció dels quals té legalment encomenada
c) Que l'utilització de la força sigui proporcionada
d) Qure hi hagi un cert grau de resistència o actitud perillosa per part del subjecte passiu que justifiqui l'acte de força
Quan es donen tots i cada un dels requisits descrits precedentment per cada una de les diferents circumstàncies eximents, aquests operen com a eximent completa, el que comporta l'exempció total de la responsabilitat criminal de l'autor.
També anomenades causes d'exclusió de l'antijuridicitat o causes de justificació. L'article 20 del Codi Penal declara l'exempció de la responsabilitat criminal en certs supòsits. Examinem els següents:
1. Legítima defensa o defensa necessària (art. 20.4 CP)
Requisits per la seva apreciació:
a) Existència d'una agressió il·legítima
b) Que aquesta agressió il·legítima sigui actual o imminent
c) Manca de provocació prèvia i suficient per part del defensor
d) Necessitat racional del medi emprat per repelir l'agressió
En relació al medi emprat per repelir l'agressió, la jurisprudència determina que s'han de ponderar les circumstàncies del cas, l'estat anímic del defensor, l'efectiva situació en què es troben agredit i agressor i que, en cap cas, racionalitat del medi vol dir proporcionalitat en el medi, en el sentit de semblança de l'instrument defensiu en relació als medis agressius.
Si el medi emprat es considera desproporcionat o racionalment inadequat (el que es coneix com a excès extensiu de la legítima defensa), però hi concòrren la resta de requisits, llavors l'eximent s'apreciarà com a incomplerta i operarà com a circumstància atenuant.
Quan ens trobem davant d'una baralla mútuament acceptada o en mig del que la jurisprudència anomena "rinya tumultuària", no és d'aplicació l'eximent de defensa necessària (ni tan sóls en el cas de que un dels partíceps en la baralla incrementi la seva agressivitat o els medis d'atac).
2. Estat de necessitat (art. 20.5 CP)
Requisits de l'eximent:
a) pendència acuciant i greu d'un mal propi o aliè
b) necessitat de lesionar un bé jurídic per evitar la situació de perill
c) El necessitat no ha de tenir un altre mitjà lícit o menys lesiu per evitar el perill que amenaça. Quan sigui possible, s'han d'haver esgotat els recursos existents a l'esfera personal, professional, familiar i social per solucionar el conflicte abans de procedir antijurídicament
d) El mal causat no ha de ser més gran que el que es pretengui evitar, ponderant els diferents interessos en conflicte
e) Qui pateix l'estat de necessitat no ha d'haver provocat intencionadalment la situació
f) El mal que amenaça ha de ser actual, imminent, greu, injust, il·legítim
g) El subjecte no ha d'estar obligat, per raó del seu càrrec o ofici, a patir els efectes del mal potencial
3. Por insuperable (art. 20.6 CP)
En realitat es tracta d'un cas particular d'estat de necessitat excloent de culpabilitat. La por o la situació coactiva generada per una amenaça no són sinó la conseqüència subjectiva que prové de la situació de necessitat en la què s'ha d'escollir entre patir un mal o causar-lo. En aquest punt és on col·lisionen el bé jurídic amenaçat i el que ha de ser necessàriament lesionat per evitar l'amenaça.
En moltes ocasions, la por insuperable descriu l'escenari on es desenvolupa la legítima defensa (STS, Sala 2ª, 11 de març de 2005)
4. Obrar en compliment d'un deure o en l'exercici legítim d'un dret, ofici o càrrec (art. 20.7 CP)
Per l'apreciació de l'eximent, en relació a l'acció dels cossos i forces de seguretat (el supòsit més paradigmàtic), s'han de donar els següents requisits:
a) Que l'agent actui desenvolupant les funcions pròpies del seu càrrec
b) Quan s'hagi utilitzat força, que el recurs a la mateixa hagi estat racionalment necessari per la tutel·la dels interessos públics i privats la protecció dels quals té legalment encomenada
c) Que l'utilització de la força sigui proporcionada
d) Qure hi hagi un cert grau de resistència o actitud perillosa per part del subjecte passiu que justifiqui l'acte de força
Quan es donen tots i cada un dels requisits descrits precedentment per cada una de les diferents circumstàncies eximents, aquests operen com a eximent completa, el que comporta l'exempció total de la responsabilitat criminal de l'autor.
dilluns, 26 d’abril del 2010
Baltasar Garzón (II). Santiago Vidal.
Al voltant de la controvèrsia suscitada entorn la situació processal del Jutge Garzón, voldria afegir una reflexió desde un altra perspectiva:
Ja comença a ser hora de que el legislatiu s'en adoni de que convé tancar l'Audiència Nacional, un òrgan jurisdiccional absolutament atípic i artificial. La pròpia naturalesa de l'òrgan produeix fenòmens com el dels "jutges estrella", amb una acumulació desmesurada de poder jurisdiccional i que tracten assumptes que sovint incorporen una elevada càrrega política, el que esdevè un problema de caràcter estructural (que no es circumscriu al Magistrat Garzón), absolutament indesitjable.
Sembla urgent una reforma en profunditat del poder judicial, i jo la començaria pel desmantellament de l'Audiència Nacional.
Seguint amb el duel Garzón-Varela, no deixa de ser curiosa la forma en que l'instructor del Tribunal Suprem ha guiat les correccions en els escrits de les acusacions populars. Veus qualificades opinen que l'instructor s'ha excedit, en la mesura en que les incorreccions subsanades no eren formals sinó materials, el que havia d'abocar a l'inadmissió o el rebuig d'aquells escrits.
Canviant de tema, el Consejo General del Poder Judicial ha obert expedient sancionador al Magistrat Santiago Vidal, de l'Audiència Provincial de Barcelona. El jutge Vidal, a qui durant anys he professat sincera admiració, és partícep habitual a diferents tertúlies radiofòniques, entre elles la del matí de Catalunya Ràdio, amb en Manel Fuentes.
Vidal va criticar l'Instructor del cas Millet, el jutge Solaz, en dos aspectes: el primer, defensant l'adequació de la mesura de presó provisional per Millet i Montull (descartada per Solaz), amb l'argument de que, en casos que havíen lesionat menys béns jurídics però que afectàven a imputats provinents d'ambients marginals, la presó s'acordava habitualment. Discrepo, del Jutge Vidal: la presó provisional ha de ser un recurs que s'utilitzi mínimament, i l'argument de que s'utilitza quan no toca no ha de portar a defensar la seva utilització quan tampoc toca. La crítica al jutge Solaz estava amparada per la llibertat d'expressió, per suposat, però era injusta i populista (tinc la sensació de que en Santiago Vidal, arrossegat per l'ambient d'exhaltació radiofònica, va dir allò que pensava que la gent volia escoltar, i vull creure que, en el fons, no comparteix els arguments que ell mateix va exterioritzar. La idea contrària m'entristeix sincerament).
La segona de les crítiques va ser respecte la lentitud del jutge en la instrucció del cas Millet. Vidal va titllar Solaz de "jutge cargol". (Per a ser més exactes, va dir que en ambients jurisdiccionals s'el coneixia com a "jutge cargol" però va dir-ho de forma que quedava clar que compartia la crítica). El cas Millet va esclatar el mes de juliol de 2009, amb l'escorcoll del Palau de la Música per part dels Mossos d'Esquadra, desprès d'una denúncia de l'Agència Tributària. És a dir, un tema de gran complexitat que portava (en el moment de la crítica de Vidal), menys de sis mesos d'instrucció, deriva en la qualificació del Jutge Instructor com a "cargol". O bé el Sr. Magistrat Vidal viu en un món diferent del meu, o bé considera que casos i justiciables com Millet mereixen una atenció i un tracte processal diferent de la resta, i jo m'he perdut els preceptes normatius que positiven aquestes diferències. Tinc coneixement de multitud de casos de justiciables anònims pel gran públic que porten patint instruccions que s'allarguen durant anys i anys, amb mesures cautelars que afecten el seu patrimoni, quan no també la seva llibertat, i no passa res. (És clar que passa, però nomès al pobre dimoni que pateix l'exasperant lentitud del sistema judicial). En fi, novament la crítica de Vidal estava amparada pel dret fonamental a la llibertat d'expressió (faltaria més!), però novament era injusta i populista.
En qualsevol cas, no crec que el CGPJ hagi d'expedientar i molt menys sancionar el Magistrat Vidal, però m'agradaria tant que ell mateix fós capaç de reflexionar i de canviar la seva possició pública en aquest assumpte, que m'atreveixo (sense cap mena de legitimitat, probablement), a demanar-li ara. Si algún dia ho fà, demostrarà la seva grandesa i contribuirà a fer pedagogia entre una ciutadania desinformada, que està perdent valors fonamentals d'humanitat, per enfangar-se en un clam retributiu que, tot i satisfer la víscera, no contribueix a pacificar la societat i fer-la menys criminògena. Crec que persones com aquesta, amb la seva gran capacitat de comunicació i la seva contrastada capacitat professional, ténen una gran responsabilitat en aquest sentit. (Magistrat Vidal, vull poder tornar a admirar-lo).
Ja comença a ser hora de que el legislatiu s'en adoni de que convé tancar l'Audiència Nacional, un òrgan jurisdiccional absolutament atípic i artificial. La pròpia naturalesa de l'òrgan produeix fenòmens com el dels "jutges estrella", amb una acumulació desmesurada de poder jurisdiccional i que tracten assumptes que sovint incorporen una elevada càrrega política, el que esdevè un problema de caràcter estructural (que no es circumscriu al Magistrat Garzón), absolutament indesitjable.
Sembla urgent una reforma en profunditat del poder judicial, i jo la començaria pel desmantellament de l'Audiència Nacional.
Seguint amb el duel Garzón-Varela, no deixa de ser curiosa la forma en que l'instructor del Tribunal Suprem ha guiat les correccions en els escrits de les acusacions populars. Veus qualificades opinen que l'instructor s'ha excedit, en la mesura en que les incorreccions subsanades no eren formals sinó materials, el que havia d'abocar a l'inadmissió o el rebuig d'aquells escrits.
Canviant de tema, el Consejo General del Poder Judicial ha obert expedient sancionador al Magistrat Santiago Vidal, de l'Audiència Provincial de Barcelona. El jutge Vidal, a qui durant anys he professat sincera admiració, és partícep habitual a diferents tertúlies radiofòniques, entre elles la del matí de Catalunya Ràdio, amb en Manel Fuentes.
Vidal va criticar l'Instructor del cas Millet, el jutge Solaz, en dos aspectes: el primer, defensant l'adequació de la mesura de presó provisional per Millet i Montull (descartada per Solaz), amb l'argument de que, en casos que havíen lesionat menys béns jurídics però que afectàven a imputats provinents d'ambients marginals, la presó s'acordava habitualment. Discrepo, del Jutge Vidal: la presó provisional ha de ser un recurs que s'utilitzi mínimament, i l'argument de que s'utilitza quan no toca no ha de portar a defensar la seva utilització quan tampoc toca. La crítica al jutge Solaz estava amparada per la llibertat d'expressió, per suposat, però era injusta i populista (tinc la sensació de que en Santiago Vidal, arrossegat per l'ambient d'exhaltació radiofònica, va dir allò que pensava que la gent volia escoltar, i vull creure que, en el fons, no comparteix els arguments que ell mateix va exterioritzar. La idea contrària m'entristeix sincerament).
La segona de les crítiques va ser respecte la lentitud del jutge en la instrucció del cas Millet. Vidal va titllar Solaz de "jutge cargol". (Per a ser més exactes, va dir que en ambients jurisdiccionals s'el coneixia com a "jutge cargol" però va dir-ho de forma que quedava clar que compartia la crítica). El cas Millet va esclatar el mes de juliol de 2009, amb l'escorcoll del Palau de la Música per part dels Mossos d'Esquadra, desprès d'una denúncia de l'Agència Tributària. És a dir, un tema de gran complexitat que portava (en el moment de la crítica de Vidal), menys de sis mesos d'instrucció, deriva en la qualificació del Jutge Instructor com a "cargol". O bé el Sr. Magistrat Vidal viu en un món diferent del meu, o bé considera que casos i justiciables com Millet mereixen una atenció i un tracte processal diferent de la resta, i jo m'he perdut els preceptes normatius que positiven aquestes diferències. Tinc coneixement de multitud de casos de justiciables anònims pel gran públic que porten patint instruccions que s'allarguen durant anys i anys, amb mesures cautelars que afecten el seu patrimoni, quan no també la seva llibertat, i no passa res. (És clar que passa, però nomès al pobre dimoni que pateix l'exasperant lentitud del sistema judicial). En fi, novament la crítica de Vidal estava amparada pel dret fonamental a la llibertat d'expressió (faltaria més!), però novament era injusta i populista.
En qualsevol cas, no crec que el CGPJ hagi d'expedientar i molt menys sancionar el Magistrat Vidal, però m'agradaria tant que ell mateix fós capaç de reflexionar i de canviar la seva possició pública en aquest assumpte, que m'atreveixo (sense cap mena de legitimitat, probablement), a demanar-li ara. Si algún dia ho fà, demostrarà la seva grandesa i contribuirà a fer pedagogia entre una ciutadania desinformada, que està perdent valors fonamentals d'humanitat, per enfangar-se en un clam retributiu que, tot i satisfer la víscera, no contribueix a pacificar la societat i fer-la menys criminògena. Crec que persones com aquesta, amb la seva gran capacitat de comunicació i la seva contrastada capacitat professional, ténen una gran responsabilitat en aquest sentit. (Magistrat Vidal, vull poder tornar a admirar-lo).
Baltasar Garzón
Segueixo el debat mediàtic i les iniciatives de la societat civil entorn la polèmica generada per la instrucció de les tres querelles protagonitzades pel jutge Garzón, ara en qualitat d'imputat. Voldria dir la meva.
Tres són els assumptes que s'instrueixen contra Baltasar Garzón, acusat de prevaricar. Convé contextualitzar el tipus delictiu objecte d'imputació, descrit a l'article 446 del Codi Penal. Segons la norma, el Jutge o Magistrat que dicti una sentència o resolució injusta, amb coneixement d'aquesta injustícia, comet el delicte de la prevaricació.
La querella que desperta més interès públic, és la relativa a l'anomenada "causa general contra el franquisme". El Deganat dels Jutjats Centrals d'Instrucció de l'Audiència Nacional va rebre més de vint denúncies d'associacions de familiars de desapareguts durant el franquisme i de particulars, que van arribar, per torn de repartiment i desprès de la preceptiva acumulació, a la taula del Magistrat Garzón, qui va incoar un procediment criminal per vehiculitzar aquestes denúncies el mes de desembre de 2006. Abans de declarar la seva competència, Garzón va practicar determinades diligències d'investigació, formalitzant la seva competència el mes d'octubre de 2008. Finalment, el mes de novembre de 2008, davant la postura del Ministeri Fiscal relativa a la manca de competència, Garzón va tancar el sumari. La interlocutòria que declara l'apertura del procediment abreujat contra Garzón, dictada pel Magistrat de la Sala 2ª del Tribunal Suprem, Luciano Varela, assenyala textualment:
"Consciente de su falta de competencia y de que los hechos denunciados ya carecían de relevancia penal al tiempo de iniciar el procedimiento, construyó una artificiosa argumentación para justificar su control del procedimiento penal que incoó..." [...] "Privado, por previa decisión expresa de la Audiencia Nacional, de toda posibilidad de control de las exhumaciones, el querellado puso fin a la tramitación del sumario, lo que pretendió justificar por la acreditación del fallecimiento de los que él mismo había identificado como eventuales responsables criminalmente de los hechos denunciados y ello pese a que tampoco tenía competencia para declarar tal extinción de responsabilidad en el marco del sumario que no concluyó".
La qüestió és molt interessant i s'em presenten les següents preguntes: ¿On es localitza exactament la sentència o resolució "injusta", a que al·ludeix el tipus penal?. ¿En les diligències (absolutament inòcues, com ara la petició del certificat de defunció del General Franco) prèvies a declarar la competència i tendents a determinar si, efectivament, existia tal competència? ¿En la interlocutòria que formalitza la competència, d'octubre de 2008? ¿En la que declara finalment l'arxiu del sumari nomès un mes desprès?. He llegit amb atenció les diferents interlocutòries dictades per Garzón en aquest assumpte i, certament, aquestes poden resultar errònies, ¿però injustes?. ¿L'acte de declarar-se competent, pot considerar-se "injust", en sí mateix? Els escrits de Garzón em semblen de lectura interessant (en particular els raonaments de dret internacional relatius a la ineficàcia d'una llei d'amnistia estatal per extingir la responsabilitat per crims de lesa humanitat), tot i que no puc dir que representin un prodigi de tècnica jurídica i sí que, en canvi, semblen un exercici polític o inclús acadèmic més que jurisdiccional. ¿Delicte de prevaricació?. No m'ho sembla. ¿Està prevaricant el Magistrat Varela per no acceptar la sol·licitud de sobresseïment i dictar l'apertura del procediment abreujat?. Depenent de si se li aplica el criteri que el propi Varela desenvolupa en la seva resolució en la que declara els indicis de delicte en l'actuació de Garzón, la resposta podria ser que sí. Desde una perspectiva estrictament jurídica i allunyada del combat polític i de potencials conflictes personals, per suposat que no.
Qüestió diferent és el tema dels pagaments del Banc Santander a la Universitat nordamericana on Garzón va impartir conferències a canvi d'uns importants honoraris. Semblaria que aquests pagaments són previs a l'arxivament d'un procediment incoat contra Emilio Botín. Confeso no conèixer en detall l'assumpte, però una instrucció penal sembla l'escenari adequat per aclarir la qüestió.
Tampoc he tingut l'oportunitat d'analitzar detingudament el tercer dels fronts que afecten Garzón, el relatiu a l'autorització d'escoltes de les converses, a la presó, entre els advocats i els seus clients empresonats per la trama Gürtel. En aquest assumpte, tot i reconèixer que no concec els detalls, sí que vull criticar obertament l'activitat del Jutge. És possible que aquesta activitat tampoc sigui subsumible en el tipus penal de la prevaricació (el fet de que hi haguès un vot particular dicrepant en la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Madrid que va anul·lar les escoltes, abonaria la tesi de que es tracta d'una qüestió d'interpretació jurídica, que admetria opinions diferents), però en qualsevol cas em sembla un abús jurisdiccional que vulnera obertament el dret a la defensa i a un procès en igualtat d'armes amb les acusacions. Ara no vull extendre'm en aquest assumpte (ho faré més endevant), però dels tres temes que afecten Garzón, aquest és el que hauria de despertar més controvèrsia, al meu entendre, ja que afecta directament a la forma en que els drets fonamentals de tots són interpretats i mutil·lats.
Respecte les manifestacions de suport al Jutge Garzón, per suposat que aquestes són legítimes però, al meu entendre, parteixen de premisses errònies. Garzón apareix com un paladí dels drets humans i de la democràcia. S'enfornta al franquisme (residual) i lluita per la restitució de la memòria històrica dels vençuts. Nobles propòsits que no amaguen la seva trajectòria jurisdiccional d'ús i abús de la presó provisional (¿calia tancar Prenafeta o el septuagenari Alavedra, per posar exemples recents, durant mesos i mesos, en el marc d'una investigació penal gairabé conclosa?), o d'oblidar-se de la necessitat d'actuar com a garant dels drets fonamentals dels detinguts i imputats (segur que Marcelo Otamendi, que segons m'expliquen va ser interrogat per Baltasar Garzón sustituint en torn de vacances el Jutge del Olmo, en el marc del sumari Egunkaria, no va assistir a la manifestació en suport al Magistrat, el que no el converteix en sospitòs de connivència amb la Falange o amb el sindicat Manos Limpias. Otamendi va denunciar tortures durant la incomunicació policial, i Garzón, com tantes altres vegades, va mirar cap un altre banda i no va investigar les al·legacions del detingut, ara exonerat de les acusacions).
Tres són els assumptes que s'instrueixen contra Baltasar Garzón, acusat de prevaricar. Convé contextualitzar el tipus delictiu objecte d'imputació, descrit a l'article 446 del Codi Penal. Segons la norma, el Jutge o Magistrat que dicti una sentència o resolució injusta, amb coneixement d'aquesta injustícia, comet el delicte de la prevaricació.
La querella que desperta més interès públic, és la relativa a l'anomenada "causa general contra el franquisme". El Deganat dels Jutjats Centrals d'Instrucció de l'Audiència Nacional va rebre més de vint denúncies d'associacions de familiars de desapareguts durant el franquisme i de particulars, que van arribar, per torn de repartiment i desprès de la preceptiva acumulació, a la taula del Magistrat Garzón, qui va incoar un procediment criminal per vehiculitzar aquestes denúncies el mes de desembre de 2006. Abans de declarar la seva competència, Garzón va practicar determinades diligències d'investigació, formalitzant la seva competència el mes d'octubre de 2008. Finalment, el mes de novembre de 2008, davant la postura del Ministeri Fiscal relativa a la manca de competència, Garzón va tancar el sumari. La interlocutòria que declara l'apertura del procediment abreujat contra Garzón, dictada pel Magistrat de la Sala 2ª del Tribunal Suprem, Luciano Varela, assenyala textualment:
"Consciente de su falta de competencia y de que los hechos denunciados ya carecían de relevancia penal al tiempo de iniciar el procedimiento, construyó una artificiosa argumentación para justificar su control del procedimiento penal que incoó..." [...] "Privado, por previa decisión expresa de la Audiencia Nacional, de toda posibilidad de control de las exhumaciones, el querellado puso fin a la tramitación del sumario, lo que pretendió justificar por la acreditación del fallecimiento de los que él mismo había identificado como eventuales responsables criminalmente de los hechos denunciados y ello pese a que tampoco tenía competencia para declarar tal extinción de responsabilidad en el marco del sumario que no concluyó".
La qüestió és molt interessant i s'em presenten les següents preguntes: ¿On es localitza exactament la sentència o resolució "injusta", a que al·ludeix el tipus penal?. ¿En les diligències (absolutament inòcues, com ara la petició del certificat de defunció del General Franco) prèvies a declarar la competència i tendents a determinar si, efectivament, existia tal competència? ¿En la interlocutòria que formalitza la competència, d'octubre de 2008? ¿En la que declara finalment l'arxiu del sumari nomès un mes desprès?. He llegit amb atenció les diferents interlocutòries dictades per Garzón en aquest assumpte i, certament, aquestes poden resultar errònies, ¿però injustes?. ¿L'acte de declarar-se competent, pot considerar-se "injust", en sí mateix? Els escrits de Garzón em semblen de lectura interessant (en particular els raonaments de dret internacional relatius a la ineficàcia d'una llei d'amnistia estatal per extingir la responsabilitat per crims de lesa humanitat), tot i que no puc dir que representin un prodigi de tècnica jurídica i sí que, en canvi, semblen un exercici polític o inclús acadèmic més que jurisdiccional. ¿Delicte de prevaricació?. No m'ho sembla. ¿Està prevaricant el Magistrat Varela per no acceptar la sol·licitud de sobresseïment i dictar l'apertura del procediment abreujat?. Depenent de si se li aplica el criteri que el propi Varela desenvolupa en la seva resolució en la que declara els indicis de delicte en l'actuació de Garzón, la resposta podria ser que sí. Desde una perspectiva estrictament jurídica i allunyada del combat polític i de potencials conflictes personals, per suposat que no.
Qüestió diferent és el tema dels pagaments del Banc Santander a la Universitat nordamericana on Garzón va impartir conferències a canvi d'uns importants honoraris. Semblaria que aquests pagaments són previs a l'arxivament d'un procediment incoat contra Emilio Botín. Confeso no conèixer en detall l'assumpte, però una instrucció penal sembla l'escenari adequat per aclarir la qüestió.
Tampoc he tingut l'oportunitat d'analitzar detingudament el tercer dels fronts que afecten Garzón, el relatiu a l'autorització d'escoltes de les converses, a la presó, entre els advocats i els seus clients empresonats per la trama Gürtel. En aquest assumpte, tot i reconèixer que no concec els detalls, sí que vull criticar obertament l'activitat del Jutge. És possible que aquesta activitat tampoc sigui subsumible en el tipus penal de la prevaricació (el fet de que hi haguès un vot particular dicrepant en la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Madrid que va anul·lar les escoltes, abonaria la tesi de que es tracta d'una qüestió d'interpretació jurídica, que admetria opinions diferents), però en qualsevol cas em sembla un abús jurisdiccional que vulnera obertament el dret a la defensa i a un procès en igualtat d'armes amb les acusacions. Ara no vull extendre'm en aquest assumpte (ho faré més endevant), però dels tres temes que afecten Garzón, aquest és el que hauria de despertar més controvèrsia, al meu entendre, ja que afecta directament a la forma en que els drets fonamentals de tots són interpretats i mutil·lats.
Respecte les manifestacions de suport al Jutge Garzón, per suposat que aquestes són legítimes però, al meu entendre, parteixen de premisses errònies. Garzón apareix com un paladí dels drets humans i de la democràcia. S'enfornta al franquisme (residual) i lluita per la restitució de la memòria històrica dels vençuts. Nobles propòsits que no amaguen la seva trajectòria jurisdiccional d'ús i abús de la presó provisional (¿calia tancar Prenafeta o el septuagenari Alavedra, per posar exemples recents, durant mesos i mesos, en el marc d'una investigació penal gairabé conclosa?), o d'oblidar-se de la necessitat d'actuar com a garant dels drets fonamentals dels detinguts i imputats (segur que Marcelo Otamendi, que segons m'expliquen va ser interrogat per Baltasar Garzón sustituint en torn de vacances el Jutge del Olmo, en el marc del sumari Egunkaria, no va assistir a la manifestació en suport al Magistrat, el que no el converteix en sospitòs de connivència amb la Falange o amb el sindicat Manos Limpias. Otamendi va denunciar tortures durant la incomunicació policial, i Garzón, com tantes altres vegades, va mirar cap un altre banda i no va investigar les al·legacions del detingut, ara exonerat de les acusacions).
divendres, 23 d’abril del 2010
Dr. Iñaki Rivera
El Dr. Iñaki Rivera, professor a la Universitat de Barcelona, imparteix una sessió sobre una qüestió polèmica i silenciada a l'estat espanyol: els possibles casos de maltractaments o tortures en l'àmbit penitenciari o en seu de detenció policial.
El Dr. Rivera és un home de gran erudició i elevada capacitat pedagògica. La seva exposició gira entorn l'obra, publicada per Icària editorial i auspiciada per l'Observatori del Sistema Penal i els Drets Humans de la Universitat de Barcelona, titulada "Privación de libertad y Derechos Humanos. La tortura y otras formas de violencia institucional", llibre que té l'amabilitat de regalar-nos i que està prologat pel gran Luigi Ferrajoli i per Eric Sottas, president de l'Organització Mundial contra la tortura.
El Tribunal Europeu de Drets Humans (també el TC espanyol), han delimitat jurisprudencialment el concepte de tortura, diferenciant entre tres graons d'aflicció o patiment. Un primer nivell seria el de l'anomenat "patiment legal". El patiment és consustancial a tota privació de llibertat, així que pot afirmar-se que aquest primer nivell de patiment està acceptat pel Dret. Però el patiment deixa de ser "legal" quan es sotmet a la persona a una situació d'humil·liació i enviliment. Llavors es converteix en maltractament o pena cruel, inhumana o degradant, el graó immediatament anterior a la tortura, que s'esdevè quan aquest patiment és d'una entitat que supera el llindar anterior. Aquesta sensació d'aflicció parteix de la mirada del subjecte passiu de la tortura, de com percebi la situació que l'afecta, i no del dol de l'autor.
Ens parla també dels informes "Sal en la herida", d'Amnistia Internacional, que suspenen Espanya en aquesta matèria, i planteja l'argument, digne de reflexió, de que en aquest país es pot parlar de l'existència d'un "marc jurídic de la tortura". Aquest marc jurídic de la tortura estaria directament relacionat amb la legislació antiterrorista, que faculta la incomunicació policial primer, penitenciària desprès, per un termini que pot arribar als 14 díes, amb la impossibilitat d'escollir l'advocat o de reclamar la inspecció d'un metge de l'elecció del detingut, la prohibició de comunicar-se durant l'aïllament amb familiars etc. Hi ha gent que, amb la millor de les intencions, argumenta que l'amenaça terrorista és de tal magnitud que justifica mesures excepcionals, però jo voldria oposar-me a aquesta idea amb una cita de Lord Hoffman, magistrat britànic membre dels Lords of Appeal (l'equivalent al nostre Tribunal Suprem). Els Lords of Appeal havíen de pronunciar-se sobre la Llei Antiterrorista britànica de 2001, que permet detenir estrangers sospitosos de terrorisme, de forma perllongada i sense sotmetre'ls a procès. Lord Hoffman, va afirmar el següent: "Naturalment, el govern té el deure de protegir la vida i els béns dels ciutadans. Però aquest és un deure que l'incumbeix en tot moment i que està obligat a complir sense destruïr les nostres llibertats constitucionals. [...] La real amenaça per la vida de la Nació, en el sentit d'un poble vivint conforme les seves lleis i valors tradicionals, no prové del terrorisme, sinó de lleis com aquestes. Aquesta és la vertadera mesura del que el terrorisme pot arribar a aconseguir. El Parlament ha de decidir si li atorga al terrorisme aquesta mena de victòria".
(Opinions of The Lords of Appeal on thursday 16 December 2004, paràgrafs 95 i 97, citat per E. Raúl Zaffaroni a "El enemigo en el derecho penal", Ed. Dykinson, Madrid 2006).
El Dr. Rivera és un home de gran erudició i elevada capacitat pedagògica. La seva exposició gira entorn l'obra, publicada per Icària editorial i auspiciada per l'Observatori del Sistema Penal i els Drets Humans de la Universitat de Barcelona, titulada "Privación de libertad y Derechos Humanos. La tortura y otras formas de violencia institucional", llibre que té l'amabilitat de regalar-nos i que està prologat pel gran Luigi Ferrajoli i per Eric Sottas, president de l'Organització Mundial contra la tortura.
El Tribunal Europeu de Drets Humans (també el TC espanyol), han delimitat jurisprudencialment el concepte de tortura, diferenciant entre tres graons d'aflicció o patiment. Un primer nivell seria el de l'anomenat "patiment legal". El patiment és consustancial a tota privació de llibertat, així que pot afirmar-se que aquest primer nivell de patiment està acceptat pel Dret. Però el patiment deixa de ser "legal" quan es sotmet a la persona a una situació d'humil·liació i enviliment. Llavors es converteix en maltractament o pena cruel, inhumana o degradant, el graó immediatament anterior a la tortura, que s'esdevè quan aquest patiment és d'una entitat que supera el llindar anterior. Aquesta sensació d'aflicció parteix de la mirada del subjecte passiu de la tortura, de com percebi la situació que l'afecta, i no del dol de l'autor.
Ens parla també dels informes "Sal en la herida", d'Amnistia Internacional, que suspenen Espanya en aquesta matèria, i planteja l'argument, digne de reflexió, de que en aquest país es pot parlar de l'existència d'un "marc jurídic de la tortura". Aquest marc jurídic de la tortura estaria directament relacionat amb la legislació antiterrorista, que faculta la incomunicació policial primer, penitenciària desprès, per un termini que pot arribar als 14 díes, amb la impossibilitat d'escollir l'advocat o de reclamar la inspecció d'un metge de l'elecció del detingut, la prohibició de comunicar-se durant l'aïllament amb familiars etc. Hi ha gent que, amb la millor de les intencions, argumenta que l'amenaça terrorista és de tal magnitud que justifica mesures excepcionals, però jo voldria oposar-me a aquesta idea amb una cita de Lord Hoffman, magistrat britànic membre dels Lords of Appeal (l'equivalent al nostre Tribunal Suprem). Els Lords of Appeal havíen de pronunciar-se sobre la Llei Antiterrorista britànica de 2001, que permet detenir estrangers sospitosos de terrorisme, de forma perllongada i sense sotmetre'ls a procès. Lord Hoffman, va afirmar el següent: "Naturalment, el govern té el deure de protegir la vida i els béns dels ciutadans. Però aquest és un deure que l'incumbeix en tot moment i que està obligat a complir sense destruïr les nostres llibertats constitucionals. [...] La real amenaça per la vida de la Nació, en el sentit d'un poble vivint conforme les seves lleis i valors tradicionals, no prové del terrorisme, sinó de lleis com aquestes. Aquesta és la vertadera mesura del que el terrorisme pot arribar a aconseguir. El Parlament ha de decidir si li atorga al terrorisme aquesta mena de victòria".
(Opinions of The Lords of Appeal on thursday 16 December 2004, paràgrafs 95 i 97, citat per E. Raúl Zaffaroni a "El enemigo en el derecho penal", Ed. Dykinson, Madrid 2006).
dimecres, 21 d’abril del 2010
Dr. Jordi Cabezas
Tinc l'oportunitat d'assistir a una interessant classe impartida per Jordi Cabezas Salmerón, Doctor en dret, reconegut expert en matèria de la responsabilitat penal dels menors, i membre de l'Observatori del Sistema Penal i Drets Humans de la Universitat de Barcelona.
És un home d'una capacitat personal extraordinària, amb una facilitat per la comunicació excepcional.
Es refereix a la cultura securitària que ens domina amb una gràcia inusual: "Avui en dia els poders públics ens diuen alguna cosa així com en democràcia vostè té drets, és cert, però ¿sap què?, ara m'els torna, que jo ja els hi gestionaré i administraré adequadament, en ares de la seva seguretat".
Es suscita la qüestió relativa a la problemàtica derivada de la multirreincidència dels petits delinqüents carteristes, que cometen múltiples furts i no acaben a la presó. Novament el seu argument és lúcid: "El problema és de falta de memòria. Ja no recordem que la penalització com a falta i no com a delicte d'aquests petits furts va obeïr a raons de política criminal. És cert que és incòmode la proliferació d'aquestes activitats, i que a ningú li agrada que li robin la cartera (mès pels inconvenients relatius a l'anul·lació de les targetes i als tràmits de renovació de documentació que pels diners que et furten), però la realitat és què aquest tipus de política ha provocat un espectacular descens en els robatoris a punta de navalla i inclús dels atracaments a mà armada a comerços o bancs. S'ha aconseguit centrar el problema en una delinqüència massiva, però "tova" i menys nociva, que té com a "premi" a aquesta menor lesivitat una molt inferior, quan no quasi nul·la, resposta penal. L'eliminació del "premi" no comportarà un descens de la delinqüència, sinó que la traslladarà a figures delictives més danyines, ja què la relació cost-oportunitat justificarà el salt qualitatiu. Pel petit delinqüent li serà més rendible retornar a l'atracament amb botins potencialment superiors, si interpreta que també acabarà inevitablement a la presó per l'activitat com a carterista. La societat en general hauria de tenir l'interès contrari, i pensar que no tots els seus mals s'arreglen via codi penal".
És un home d'una capacitat personal extraordinària, amb una facilitat per la comunicació excepcional.
Es refereix a la cultura securitària que ens domina amb una gràcia inusual: "Avui en dia els poders públics ens diuen alguna cosa així com en democràcia vostè té drets, és cert, però ¿sap què?, ara m'els torna, que jo ja els hi gestionaré i administraré adequadament, en ares de la seva seguretat".
Es suscita la qüestió relativa a la problemàtica derivada de la multirreincidència dels petits delinqüents carteristes, que cometen múltiples furts i no acaben a la presó. Novament el seu argument és lúcid: "El problema és de falta de memòria. Ja no recordem que la penalització com a falta i no com a delicte d'aquests petits furts va obeïr a raons de política criminal. És cert que és incòmode la proliferació d'aquestes activitats, i que a ningú li agrada que li robin la cartera (mès pels inconvenients relatius a l'anul·lació de les targetes i als tràmits de renovació de documentació que pels diners que et furten), però la realitat és què aquest tipus de política ha provocat un espectacular descens en els robatoris a punta de navalla i inclús dels atracaments a mà armada a comerços o bancs. S'ha aconseguit centrar el problema en una delinqüència massiva, però "tova" i menys nociva, que té com a "premi" a aquesta menor lesivitat una molt inferior, quan no quasi nul·la, resposta penal. L'eliminació del "premi" no comportarà un descens de la delinqüència, sinó que la traslladarà a figures delictives més danyines, ja què la relació cost-oportunitat justificarà el salt qualitatiu. Pel petit delinqüent li serà més rendible retornar a l'atracament amb botins potencialment superiors, si interpreta que també acabarà inevitablement a la presó per l'activitat com a carterista. La societat en general hauria de tenir l'interès contrari, i pensar que no tots els seus mals s'arreglen via codi penal".
divendres, 2 d’abril del 2010
Nocions bàsiques de Dret Penal (XI)
AUTORIA I PARTICIPACIÓ
L'article 27 CP assenyala que són responsables criminalment dels delictes i faltes els autors i còmplices.
El Codi Penal no fa una descripció del concepte d'autor, i d'això s'en ha ocupat la dogmàtica jurídica. Jurisprudència i doctrina fan descansar el concepte d'autor en la "teoria del domini del fet". Aquell que executa una acció típica sobre la que ostenta el domini del fet, és l'autor a efectes del Codi Penal.
L'atribució de l'autoria va lligada a la realització dels actes típics.
L'article 28 CP adopta una concepció extensiva del concepte d'autor, ja que determina que són autors:
1. Els que realitzen el fet per ells mateixos (autor pròpiament dit)
2. Conjuntament amb altres (coautor)
3. Per medi d'altres (autor mediat)
4. Els que indueixen directament a un altre o altres a cometre el delicte (inductor)
5. Els que cooperin en l'execució de l'acció típica amb un acte o actes sense els quals aquella acció típica no haguès tingut lloc (cooperador necessari)
Igualment, l'article 11 CP descriu el concepte de comissió per omissió, equiparant l'omitent amb l'autor d'un delicte de resultat, quan el responsable de l'omissió tingui un especial deure jurídic d'evitar la producció del resultat lesiu. (És el que es coneix com "la possició de garant").
Continuant amb la Teoria del Domini del Fet, el cooperador necessari té la condició penal d'autor perquè ostenta el domini negatiu del fet. Sense la seva intervenció el delicte no haguès estat possible, o no ho hagès estat amb els resultats lesius produïts.
L'article 29 CP descriu als còmplices o partíceps com aquells que, no encaixant en les categoríes anteriors (autor, coautor, autor mediat, inductor, cooperador necessari), hagin col·laborat en el delicte, amb fets anteriors o simultanis.
Tenint en compte el concepte extensiu d'autor adoptat pel Codi Penal i la jurisprudència, la complicitat es circumscriu als casos de col·laboració mínima, merament accessòria, esporàdica i d'escassa consideració, en absolut imprescindible per la comissió del delicte. El caràcter accessori de la participació pressuposa prendre part en un fet aliè, de manera que el partícep no ha d'haver executat l'acció típica (d'altra banda seria autor). És imprescindible que el partícep no hagi tingut el domini del fet, o no hagi estat obligat pel deure especial que resulta de la posició de garant de l'article 11 CP. El còmplice, en definitiva, ha prestat una col·laboració que no és indispensable per la comissió del delicte.
L'article 61 CP determina que quan el Codi imposa una pena ho fa pels autors (en qualsevol de les seves modalitats), en tant que l'article 63 CP estableix que els còmplices o partícpes rebran la pena inferior en grau que resulti aplicable als autors.
Nocions bàsiques de Dret Penal (X)
ITER CRIMINIS
Desde el punt de vista de la seva realització per l’autor, el delicte es presenta en dos formes diferents: complert (consumat) o incomplert (en grau de temptativa)
L’iter criminis vé a ser el conjunt de passos que l’autor ha de seguir per l’execució o l’intent d’execució del fet típic.
Aquestes etapes son les següents:
1. Ideació
És el procès intern en que l’autor elabora el seu pla delictiu. Aquesta etapa, de la mateixa manera que tot allò que no es tradueixi en comportament extern, no té rellevància penal, a partir del principi cogitationem poena nemo patitur (el pensament no pot patir pena) , que té jerarquia constitucional (art. 16 CE)
2. Preparació
És el procès pel qual l’autor es procura dels medis escollits, tant materials com de localització física, temporal etc. per l’obtenció del resultat perseguit.
3. Execució
És l’utilització concreta dels medis escollits per la realització del plà.
Dins l’execució és possible distingir dos nivells de desenvolupament: un en el qual l’autor no ha portat a terme el seu pla en tots els seus extrems (temptativa inacabada) i un altre en el que ja ha realitzat tot el que es requereix segons el seu pla per la consumació (temptativa acabada)
4. Consumació
És la realització de tots els elements del tipus objectiu a travès dels medis utilitzats per l’autor.
D’aquestes etapes nomès pertànyen a l’àmbit del que és punible l’execució i la consumació, es a dir, aquells actes que suposen un comportament extern penalment típic.
Sovint es pateix la confussió de que, excepcionalment, hi ha actes preparatoris penats autònomament.
Això no és així, ja que depèn de la frontera traçada pel legislador en la determinació dels tipus penals. Així per exemple, la tenença de material per falsificar és un delicte en si mateix, i no és un acte preparatori del delicte de falsificació, excepcionalment penat, de la mateixa manera que la possessió d’un arma de foc sense la corresponent autorització realitza el tipus penal de la tenença il.lícita d’armes
Desde el punt de vista de la seva realització per l’autor, el delicte es presenta en dos formes diferents: complert (consumat) o incomplert (en grau de temptativa)
L’iter criminis vé a ser el conjunt de passos que l’autor ha de seguir per l’execució o l’intent d’execució del fet típic.
Aquestes etapes son les següents:
1. Ideació
És el procès intern en que l’autor elabora el seu pla delictiu. Aquesta etapa, de la mateixa manera que tot allò que no es tradueixi en comportament extern, no té rellevància penal, a partir del principi cogitationem poena nemo patitur (el pensament no pot patir pena) , que té jerarquia constitucional (art. 16 CE)
2. Preparació
És el procès pel qual l’autor es procura dels medis escollits, tant materials com de localització física, temporal etc. per l’obtenció del resultat perseguit.
3. Execució
És l’utilització concreta dels medis escollits per la realització del plà.
Dins l’execució és possible distingir dos nivells de desenvolupament: un en el qual l’autor no ha portat a terme el seu pla en tots els seus extrems (temptativa inacabada) i un altre en el que ja ha realitzat tot el que es requereix segons el seu pla per la consumació (temptativa acabada)
4. Consumació
És la realització de tots els elements del tipus objectiu a travès dels medis utilitzats per l’autor.
D’aquestes etapes nomès pertànyen a l’àmbit del que és punible l’execució i la consumació, es a dir, aquells actes que suposen un comportament extern penalment típic.
Sovint es pateix la confussió de que, excepcionalment, hi ha actes preparatoris penats autònomament.
Això no és així, ja que depèn de la frontera traçada pel legislador en la determinació dels tipus penals. Així per exemple, la tenença de material per falsificar és un delicte en si mateix, i no és un acte preparatori del delicte de falsificació, excepcionalment penat, de la mateixa manera que la possessió d’un arma de foc sense la corresponent autorització realitza el tipus penal de la tenença il.lícita d’armes
Nocions Bàsiques de Dret Penal (IX)
Dol
Dol implica “intenció”, “malicia”, “coneixement del mal que es causa”. El dol suposa el coneixement dels elements objectius de l’injust. Voluntat del subjecte intencionalment predisposat a la producció del resultat il.lícit.
Dol directe de primer grau
L’agent ha concebut en la seva ment la realització del resultat contrari a la llei. En funció d’aques propòsit procedeix a desencadenar una serie d’actes que porten necessàriament al resultat. En els delictes de perill la creació d’un risc jurídicament desaprovat és ja resultat típic punible.
Dol directe de segon grau
L’agent es dona compte de que, a més d’assolir l’objectiu inicialment pretés, la seva acció obrirà pas a d’altres conseqüències no obertament volgudes, però que es produïràn necessàriament, a les que extèn la seva voluntat realitzativa desprès de prendre coneixement d’aquesta circumstància.
Dol eventual
El subjecte s’encamina vers un resultat típic al que no aspira conscient i deliberadament. No obstant, té consciència de la probabilitat de la producció del resultat i, lluny de fugir, paralitzar o interrompre la cadena d’actes que produïràn el resultat lesiu, persisteix en la seva incontinguda dinàmica. En el seu fur intern, l’agent no cerca la cristalització del resultat antijurídic però, en darrera instància, compta amb ell i l’admet “eventualment”, es a dir, admet mentalment la possibilitat de que es produeixi.
STS 25 de març de 1996: “En definitiva, el dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación, no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados”
El dol eventual implica que, encara que no es pretengui volgudament, en la ment de l’autor s’ha de representar la possibilitat de la producció del resultat lesiu, d’acord amb les dades que l’experiència comuna ofereix. Aquesta representació mental del resultat probable determina l’existència del dol eventual.
Conseqüències punitives dels diferents tipus de dol
La distinció entre dol directe o de primer grau, i dol eventual o de segon grau, no té rellevància desde el punt de vista punitiu.
Culpa conscient
La culpa conscient és incompatible amb l’existència de dol i porta a la qüalificació del delicte com a imprudent.
La comissió d’un delicte d’imprudència suposa, en primer terme, una acció o omissió voluntària que crea una situació de risc previsible i evitable. En segon lloc, l’infracció d’una norma d’atenció o cura i, finalment, la producció d’un resultat danyòs.
Culpa conscient versus dol eventual
La diferència entre dol eventual i culpa conscient suscita tota mena de controvèrsies doctrinals. Ha acabat per imposar-se l'idea de que en ambdòs conceptes hi ha la nota comuna determinada per la possibilitat de la producció del resultat en la representació mental que pugui fer-se l’agent. El que succeeix és que en el dol eventual el resultat es presenta com a probable ex ante, i malgrat això es persisteix en l’execució, en tant que en la culpa conscient la possibilitat de la producció del resultat s’ofereix al coneixement de l’autor simultàniament a l’acció, en mig de la pròpia dinàmica fàctica, però aquest confia plenament en que el resultat no s’originarà. Dit d'un altra forma, en la culpa conscient la possibilitat del dany surgeix durant l'execució de l'acció, sense que s'assumeixi el resultat perquè es té la confiança de que aquest no arribarà a produïr-se.
Subscriure's a:
Missatges (Atom)
