A propòsit de la Sentència de l'Audiència Nacional en el cas Bateragune

Uf.

Tot just he finalitzat la lectura íntegra de la Sentència de l'Audiència Nacional que ha condemnat a 10 anys de presó els líders abertzales Arnaldo Otegui i Díez Usabiaga, i a 8 anys de presó els processats Miren Zabaleta, Arkaitz Rodríguez i Sonia Jacinto.

Anticipo que no tindrè el valor suficient per escriure tot el que penso.

Però dirè algunes coses. Com a preàmbul, afirmo que em repugna la violència, tota mena de violència. La violència etarra, per suposat, em repugna. La violència institucional que resulta de l'arbitrarietat dels poders públics, també em repugna. Molt, moltíssim.

Afirmo, tanmateix, que no em guia cap mena de simpatia especial vers el moviment abertzale. Que m'és indiferent, als efectes de les opinions que tot seguit exposaré, si aquesta sentència beneficia o perjudica la consecució de la pau al Pais Basc, si és políticament convenient o inconvenient, si té a veure amb les eleccions o no.

També m'és igual si l'Arnaldo Otegui és un dirigent d'ETA. Tot això, que sembla connectat amb la Sentència que motiva aquest post, desde una perspectiva estrictament jurídica (què és la que m'interessa), en realitat no guarda cap mena de relació amb la meva crítica a la Sentència.

Entrant al detall, el primer que voldria dir és que, per aquells que estimem genuïnament el Dret, que volem creure en els seus principis bàsics, que ens emocionem amb un cert frikisme quan ens endinsem en la seva doctrina, quan provem d'imbuïrnos dels seus aspectes filosòfics i quan considerem la necessitat imperativa de respectar l'esperit que informa la Llei, per tots aquests, que som molts, conservadors o progressistes, advocats o jutges, alts o baixos, per tots aquests, aquesta sentència produeix, sense matisos, sense possibilitat de raonaments alternatius vàlids que, ni remotament, puguin justificar-la, produeix una pena i una tristesa infinites.

És la mort del Dret. És la perversió més descarada del principi de legalitat penal perpetrada ilie tempore. És un m'aixugo-el-cul amb l'in dubio pro reo. És un primer decidim la condemna i desprès cerquem els arguments. És la plasmació escrita de que per sustentar els arguments predeterminats no calen proves, quina cosa més molesta. És la prostitució dels principis jurisprudencials que permeten convertir una multiplicitat d'indicis o un únic indici molt i molt qualificat en elements de càrrec suficients per motivar una condemna.

La lectura de la Sentència m'ha produït un gran neguit. Confio en què no s'extengui el criteri que la sustenta perquè, si així fós, estaríem tots, però tots tots (Madres Teresas de Calcuta incloses), perduts. La simple sospita o creença del jutjador, i la simple voluntat de condemnar seran suficients. Es tracta d'una resolució judicial que no exterioritza cap mena de relació lògica entre el relat dels fets, la fonamentació jurídica i la decisió. Està plena de contingut polític, i ja en els antecedents predetermina la decisió quan, sense solució de continuiat, passa a qualificar repetidament els processats de membres o dirigents d'ETA.

La Sentència afirma sense embuts que no existeix ni una sóla prova directa de la pertanyença dels ara condemnats a ETA. Això sí, com condmenar s'ha de condemnar, farem un triple salt mortal amb doble tirabuixò i la sustentarem en indicis, que el Tribunal Suprem i el Tribunal Constitucional ja ens han explicat que, a partir d'indicis, podem destruïr vàlidament la pressumció d'innocència. El salt mortal i els tirabuixons no són pel fet de sustentar la condemna en indicis, aspecte aquest lícit, ja que els indicis sovint apareixen com els elements clau que permeten fonamentar vàlidament una condemna, a partir d'infèrencies lògiques difícilment contestables, sinó guarden relació amb la naturalesa dels concrets indicis a que es refereix la Sentència.

De quins indicis parlem? Veiem-los.

El Tribunal es refereix a un total de cinc situacions o actuacions que seríen suficients per destruïr la pressumció d'innocència i sustentar la condemna:

(1) Els acusats s'havíen reunit entre ells a la seu de LAB, a Sant Sebastià, en quatre ocasions, malgrat no eren membres afiliats al sindicat (!!!) i no s'exteníen actes de les reunions (!!!).

Qualsevol persona amb una mica d'objectivitat i seny, que hagi superat el nivell de pàrvuls, veurà de seguida que això, per més que es vulgui connectar amb altres suposats indicis que anirem examinant, d'indici de delicte, no en té res de res.

D'entrada, planteja una referència circular patètica: acreditaria l'activitat delictiva d'A el fet de que es reuneixi amb B i C. L'activitat delictiva de B quedaria comprovada perquè s'ha reunit amb A i C. La de C pel fet de trobar-se amb A i B. Sin comentarios.

En segon terme, on suposa el Tribunal que s'han de reunir uns independentistes bascos d'esquerres? A la seu de la Falange Española y de las JONS? A casa de la Il·lustríssima Magistrada Ángela Murillo? S'ha decretat alguna mena d'estat d'excepció que prohibeixi el dret de reunió i jo no m'he enterat? Van ocupar la seu del sindicat sense permís, ja que no eren afiliats? Es va vulnerar alguna ordre d'allunyament de la seu de LAB? Ha existit una vulneració dels estatuts de LAB penalment rellevant?

Uh. Uh. Bascos que es reuneixen amb bascos. I amb qui pensen els Magistrats que es reuneix la gent? Especialment amb qui té coses en comú. Entenc que algú pugui sorprendre's amb l'afirmació, però jo diria que un independentista basc d'esquerres, que milita activament en defensa de les seves idees, amb qui té més coses en comú és amb un altre independentista basc d'esquerres. Desprès, podríem fer subgrups entre aquells que simpatitzen amb l'Atlètic i els de la Real, o entre els fans de José Tomás i els entusiastes dels sanfermines. El fet de que es reuneixin implica que siguin dirigents d'ETA o que estiguin delinquint o és indici de qualsevol d'aquestes coses? No way.

I no aixecàven actes! Habráse visto. Descartat el delicte de no aixecament d'actes (que no localitzo al Codi Penal), el fet de que no es redactèssin no volia dir un altra cosa de que volíen ocultar malèvolament el contingut de les reunions, perquè ¿de que podíen parlar en aquestes reunions sinó de fets delictius relacionats amb la seva pertanyença a ETA? Novament, la conclusió es confòn amb la premisa.

(2) Els processats es van desplaçar a França en dos ocasions. Alguns el 30 d'abril i uns altres el 21 de juliol de 2009.

França. Unió Europea. Espai Shengen. A pocs kilòmetres de les seves residències.

La Sentència no dona un sól nom de les persones amb les que es van entrevistar a França. De fet Otegui i Díez van afirmar que van reunir-se amb Jokin Etxebarria, antic membre de Batasuna i que no està imputat en cap sumari.

El propi Etxebarria va declarar que així va ser, però l'Audiència ho despatxa afirmant que "Al juicio acudieron varios testigos, que relataron sus relaciones con el acusado de que se trata, vinculadas a los hechos que se juzgan; personas con claro perfil abertzale y que mantienen relaciones de amistad o de afinidad ideológica con el acusado proponente; circunstancias que originan lógicas dudas acerca de la credibilidad de sus manifestaciones".

Les proves de descàrrec no ténen cap validesa pel Tribunal (proves? quina molèstia). És clar, són bascos independentistes i d'esquerres, molts d'ells barbuts i uns altres dimoníacs en les seves idees, ¿com s'han de tenir en compte les seves declaracions? En canvi, sense que als informes de la policia que seguia Otegui aparegui ni un sól nom, ni l'esment a cap persona que puguès vincular-se a ETA, la Sentència conclou que, indubtablement, aquests dos viatges a França van ser per entrevistar-se amb dirigents d'ETA i recavar instruccions. Això s'afirma a la Sentència (arbitrària, gratuitament) malgrat es reconeix que no se sap amb qui es van entrevistar, a on, el concret contingut de les converses. Això sí. Eren bascos. D'esquerres. Independentistes. La Guàrdia Civil els hi va perdre la pista a França i va recuperar-la passat un temps. Això va ser degut a les mesures de seguretat adoptades pels vigilats, segons afirmen els Magistrats. De tot això, el sil·logisme judicial dedueix que els processats es van entrevistar amb ETA per rebre instruccions. Sin comentarios.

(3) Segons el Tribunal, existeix relació de "causa-efecte" (?) entre els documents d'ETA i els que s'el·laboren públicament i com a medi d'acció política per part de l'esquerra abertzale.

És a dir, com l'esquerra abertzale està afirmant, pública i reiteradament, que la lluita armada no és el camí (Otegui fà temps que ho diu, va afirmar-ho repetides vegades al judici, Bildu ha condemnat explícitament la violència als seus estatuts, etc.), i s'han incautat documents d'ETA que afirmen que, estratègicament, a la banda armada li convé donar un pas enrrera en les seves accions terroristes per tal de que cualli l'acció política, ara resulta que aquest posicionament dels independentistes "no terroristes" és nomès el cumpliment d'una ordre directa d'ETA. No és una decisió lliure i sensata, és una ordre directa d'ETA que respòn a un pla malèfic.

Amb aquest del·lirant argument, a Euskadi és ara molt més segur, desde el punt de vista penològic, enaltir o justificar públicament els actes terroristes, que plantejar la necessitat d'acabar amb les accions violentes. En el primer cas, s'et pot condemnar a la pena de fins a dos anys de presó per apol·logia del terrorisme. En el segon cas, has proporcionat un indici indubtable de que ets membre d'ETA, perquè ara ETA està dient que li convè donar un pas enrrera en la lluita armada i, si ets basc, viatges a França i et reuneixes a la seu de LAB, estàs rebent instruccions d'ETA quan rebutges la violència, i et condemnaràn, com acaba de suceïr, a deu anys de presó. Sr. Otegui, la seva defensa lletrada el va assessorar malament: al judici no li convenia dir que repudiava la violència. Ver (leer) para creer.

(4) ETA i l'esquerra abertzale utilitzen idèntica terminologia.

Ahí va la hóstia!, que diria el Patxi dels acudits. Pregunteu-li al profà en Dret si no és una realitat que, per ell, tots els advocats redactem utilitzant el mateix argot, o si la terminologia que utilitzen els Jutges no és quasi sempre idèntica o si els futbolistes no són recurrents en els seus arguments i expressions (superat ja, afortunadament, aquell nivell de "el fútbol es asín"). "El indicio" en qüestió no mereix més comentaris.

(5) Els acusats no s'han distanciat "palmariamente" de les tesis d'ETA. Al contrari, "renyen" o "retreuen" a l'Estat (als seus òrgans constitucionals!), la situació existent, en la què es pretèn acabar policialment amb la banda terrorista enlloc de reprendre un procès de diàleg i negociació "tantas veces roto".

Aquest darrer "indici" és ja de traca i mocador. Ja tornem a ser-hi en el tema de la condemna explícita davant dels atemptats d'ETA i amb la qüestió de si al darrera del terrorisme etarra hi ha un conflicte polític o estrictament delinqüencial.

Jo condemno qualsevol atemptat. I els torno a condemnar. Però no per això em considero legitimat per exigir-li a ningú que, activament, realitzi cap mena de manifestació en cap sentit.

Deixant de banda que l'Otegui i companyia porten temps parlant de la necessitat d'acabar amb els atemptats, i de què han explicitat que les accions terroristes són incompatibles amb la generació d'un marc que els hi permeti avançar en la consecució dels seus (legítims) interessos polítics, per més que em miro i remiro el Codi Penal soc incapaç de localitzar l'article que regula el delicte de "no condena pública y explícita de actos terroristes".

Per penalitzar una omisió la cosa ha d'estar molt però molt descrita, molt "tipificada", en termes de dret penal. L'omisió del deure de socors, l'omisió del deure de protecció per part de qui actua com a garant dels drets d'un tercer (per exemple, d'un fill menor) etcètera (però molt pocs etcèteres), són conductes que el dret penal reproba i castiga explícitament. L'absència de crítica davant d'un atemptat terrorista, no apareix regulada com una conducta punible.

I un segon pecat, indici incontestable de la dependència orgànica dels processats a la direcció d'ETA: la petició d'una negociació per superar el conflicte basc. Pecat mortal. Jo quasi quasi estic sentint la por quan, també, afirmo que aquest tipus de problema requereix d'un final polític. Això sense perjudici de les actuacions de la policia i dels jutges, que han de perseguir els delictes, tota mena de delictes. Però, ademès i per sobre de tot, algún dia serà necessari alguna mena de negociació política. Ho sabia el Felipe González, ho sabia l'Aznar, ho sabia el Zapatero, ho sap tothom amb dos dits de front, malgrat es negui tot sovint en declaracions públiques trufades d'estratègia electoral.

Senyors legisladors: si així ho volen, deixin de banda hipocresíes i tipifiquin penalment l'acció consistent en "la omisión del deber de rechazar y reprobar públicamente los atentados terroristas cuando la autoridad, gubernativa o judicial, haya requerido al sujeto a tal efecto". Deixin de banda hipocresíes i tipifiquin "cualquier manifestación, pública o privada, que se exprese en el sentido de pretender la segregación, separación, autodeterminación o independencia, de una parte del territorio nacional, único e indivisible que, como es sabido, conforma una unidad de destino en lo universal. Arriba España".

Però mentre això no passi, senyors Il·lustres Magistrats, apliquin la Llei i, si us plau, ho fan tenint en compte els principis de legalitat penal que, atenent a la constatació de que ja els han oblidat (aquesta constatació basada en prova directa i no en simples indicis), passo a posar per escrit, de formma sintètica i a nivell de Dret Penal I. Els elements bàsics del principi de legalitat penal son:

1. La garantia criminal,“nullum crimen sine lege” (“lex scripta”)

2. La garantia penal, “nulla poena sine lege” (“lex scripta”)

3. La garantia jurisdiccional (tutela judicial efectiva i dret al jutge natural predeterminat per la llei, art. 24 CE)

4. La llei ha de descriure el supòsit de fet com a infractor de l’ordenament (“lex certa”)

5. Prohibició de l’analogia contra el reu o “in malam partem” (“lex stricta”)

6. Prohibició d’aplicació retroactiva de les lleis penals (“lex praevia”)

7. Pressumció d’inocència

8. En cas de dubte, no es pot condemnar (“in dubio pro reo”)

9. Principi d’intervenció mínima i d’última ratio del dret penal

En el fons, estic segur que els Il·lustríssims Magistrats adscrits a la Sala del Penal de l'Audiència Nacional, Secció 4ª, Ángela Murillo Bordallo (President), Teresa Palacios Criado i Juan Francisco Martel Rivero (Ponent), algún dia van estimar el Dret. Vull creure-ho.

Estic segur de què, en un passat probablement remot, van vibrar llegint Hans Kelsen, Austin o Herbert Hart, capbussant-se en l'imperatiu moral de Kant. Inclús podria ser que amb Habermas o Bauman (això ja sembla massa demanar). Amb Dworkin, Raz, Bobbio, Nino, Rawls, Ross, Ferrajoli (no sé jo si amb Ferrajoli també, massa tabarra amb això de la legalitat penal, potser excessivament garantista pel seu gust o la seva genètica). Amb Klaus Roxin. Amb Zaffaroni (no, amb Zaffaroni no).

Amb Rosseau, amb Mill, Bentham, Hobbes, David Hume, John Locke, amb Grotius. Potser també (avui estic generòs, amb Tocqueville i David Thureau).

Amb el corpus iuris iustinianeum (el corpus iuris civilis), amb el Digest d'Ulpià i amb Papinià, amb allò de la traditio brevi manu i amb allò de les res mancipi i les res no mancipi.

Segur que algún dia, ja llunyà, van estimar el Dret, s'en van enamorar. De les seves bases, dels seus principis, de la seva filosofia.

Ja no. No longer. Kaputt. Un dia, no sé quan, van aixecar-se, dutxa ràpida i esmorzar. Van arribar a la feina i van decidir que el fin justifica los medios (sempre que el fin sigui el seu, és clar). Van decidir que això del Dret i els seus principis s'havíen, es podíen subordinar a la cojuntura. Van decidir que les seves carreres professionals eren més importants que els propis principis. Van mimetitzar-se amb l'ambient de cacera i amb el no me va usted a venir ahora con la tontería de las garantías, que ya estamos muy curtidos, ¿no le parece?. No sé ni quan, ni com. El que sé (en tinc prova directa i no indiciària), és que va passar.

Parlo de Dret. No de política. A aquests efectes, m'és indiferent si l'Otegui i els altres condemnats són dirigents d'ETA o no ho són. Del que n'estic segur és de que una Sentència com aqesta és infinitament més corrosiva per l'Estat de Dret i de llibertats (si és que aquesta cosa existeix), que 50 dirigents d'ETA circulant pels carrers. Del que n'estic segur és de que condemnar algú, ni més ni menys que a 10 anys de presó, pel simple fet de que els jutjadors, sense prova i forçant al màxim la lírica i la retòrica per convertir en indicis concluents, situacions i actuacions que d'indicis no ténen ni mig és, com a mínim i sent generòs i tractant d'evitar expressions amb rellevància penal, un exercici de cinisme, un dolorós sarcasme i un atac a la línia de flotació del Dret.

A l'Otegui i als altres condemnats nomès els hi queda una esperança. Amb als mateixos fets provats, sense posar ni treure ni una coma de les actuacions, el Tribunal Suprem (o el Constitucional, en el seu cas), els absoldrà si aquells que hagin d'emetre el nou veredicte s'estimen, de veritat, el Dret. Nomès cal això. Nomès cal que els nous jutjadors estimin el Dret, n'estiguin enamorats de tot cor.

Entretant, romandran a presó de forma provisional i, d'aquí uns anys, guanyada l'absolució, sortiran al carrer. Però, excepte que es revoqui la mesura cautelar de presó provisional que l'Audiència Nacional ha tingut a bé imposar, seguiran tancats.

Als Il·lustres Magistrats això no els hi treu la son, perquè saben, de veritat saben, que els condemnats formen part d'ETA, encara que no existeixi ni una sóla prova o indici que realment tingui virtualitat real per destruïr la pressumció d'innocència.

L'altre dia, mentre esperàvem per concloure una diligència judicial que es complicava, vaig comentar el tema amb un company de professió que, ademès, és professor de Dret. "Ah no, trànquil, va dir-me amb autoritat, allò és l'Audiència Nacional i és tema de terrorisme. Allò és un altra cosa".

Efectivament, vaig pensar. És una mostra de llibre del recurrent Dret Penal de l'enemic. No puc estar-me de reproduïr un fragment d'una Sentència dels Lords britànics, emesa per Lord Hoffman a propòsit de la Llei Antiterrorista britànica, la legalitat de la qual era discutida per l'Alt Tribunal:

"Naturalment, el govern té el deure de protegir la vida i els béns dels ciutadans. Però aquest és un deure que l'incumbeix en tot moment i que està obligat a complir sense destruïr les nostres llibertats constitucionals. [...] La real amenaça per la vida de la Nació, en el sentit d'un poble vivint conforme les seves lleis i valors tradicionals, no prové del terrorisme, sinó de lleis com aquestes. Aquesta és la vertadera mesura del que el terrorisme pot arribar a conseguir. El Parlament ha de decidir si li atorga al terrorisme aquesta mena de victòria"

(Opinions of The Lords of Appeal on thursday 16 December 2004, paràgrafs 95 i 97, citat per E. Raúl Zaffaroni a "El enemigo en el derecho penal", Ed. Dykinson, Madrid 2006).

Aquesta Sentència, pervertint tota mena de garantíes fonamentals, és la mena de victòria de la que, sàbiament, parlava Lord Hoffman.