Presumpció d'innòcencia contra pulsió envers la culpabilitat

En l'era de la imatge i de la difusió instantània i universal de la informació, el concepte de la presumpció d'innocència s'ha convertit en una mena de sarcasme, en quelcom buit de contingut pràctic en l'esfera de les relacions humanes.

Podríem preguntar-li a la Marta Domínguez què en pensa del concepte de la presumpció d'innocència. Si aconseguim visitar l'intern a Riker's Island, podríem adreçar-li aquesta mateixa pregunta a Dominique Strauss-Kahn. En Prenafeta i en Macià Alavedra també tindran una opinió al respecte que mereixeria ser escoltada. I tants d'altres.

És aquest un problema originat per la facilitat i immediatesa de la transmissió de la informació i de la imatge?

No únicament. Al meu entendre, és un problema amb origen en la combinació de diversos factors: (1) La facilitat i la velocitat amb què tota informació es transmet, incloses les imatges de persones enmanillades, compareixent amb expressió cansada davant jutges o escortats per policíes; (2) l'interès dels mass media per construir un relat que, invariablement, apunta a la culpabilitat dels protagonistes; (3) l'inexplicable interès dels receptors del missatge en què els indicis de criminalitat es confirmin.

Aquest tercer factor és el que jo anomeno la pulsió envers la culpabilitat. Volem, com a societat, que siguin culpables. Ens tranquilitza pensar que els altres son pitjors que nosaltres. Ens tranquilitza pensar que aquells que son detinguts per la policia, que s'enfronten a una acusació penal, SEMPRE son culpables. Perquè, si no, això voldria dir que ens podria passar a nosaltres mateixos. Que nosaltres mateixos podríem ser objecte d'una falsa acusació, que podríem ser detinguts sense motius per l'autoritat, que podríem dormir en una cel·la o patir la presó provisional, i això és quelcom que no estem disposats a admetre com a possible. Volem creure que el sistema funciona (amb "els bons"), i que si existeix alguna mena de defecte, nomès beneficia "els dolents". Mà dura i quina xorrada això de les garantíes.

Però, saben què?

La veritat és que el sistema, moltes més vegades de les que pensem, falla. La veritat és que, moltes més vegades de les que pensem, es condemna anticipadament gent que no s'ho mereix, o s'els hi fa pagar un preu molt més alt del que correspondria. La veritat és que tu, i tu, i tu, i la teva gemana, i els teus fills, i els seus, i els teus amics, i els amics dels teus amics, i la teva tieta (bé, potser la teva tieta no), poden patir una imputació penal, poden dormir injustament en una cel·la, poden sentir injustament el rebuig del grup social, poden perdre la feina per patir presó provisional quan no tocava, poden...

Vull creure que la presumpció d'innocència és una institució que encara impera als Jutjats i Tribunals de Justícia. Però la veritat és que les pulsions punitives de la societat securitària dels nostres díes contaminen jutges i magistrats que, tot sovint, es pasen per l'arc del triomf principis jurídics bàsics de salvaguarda necessària de drets i garantíes fonamentals.

En aquest sentit, la lamentable actuació de la Sala del 62 del Tribunal Suprem en el cas Bildu, impedint l'exercici del dret fonamental a la participació política, basant-se nomès en la presumpció de culpabilitat, el vot particular de certs magistrats del Tribunal Constitucional que, en d'altres afers, podran actuar en Sales més reduïdes, al marge del Ple, i aplicar la seva doctrina reacciònaria, i que preteníen convalidar una ilegal·lització basada nomès en la presumpció de culpabilitat (on queda allò del in dubio pro reo?), el suport dels partits polítics majoritaris i d'una bona part de la societat a la doctrina de que la fi justifica els mitjans i de que això de les garantíes fonamentals és un exercici de bonisme utòpic i primaveral..., tot això i tot el que va en aquesta línia (que és molt), conformen un panorama desolador, intransigent, retrògrad, contrari a la pau social i, paradoxalment, mal que els hi pesi, contrari a la reducció del conflicte i del crim.

Ah no! A Corea del Nord estan més avançats que nosaltres en matèria d'eliminació de drets i garantíes i ténen menys delictes. Mira que en soc, de despistat!. Perquè, quan el principal criminal és l'Estat amb els seus ciutadans, sembla ser que no computa com a taxa de criminalitat. Faltaria més.

Garzón, les escoltes als advocats i la paradoxa dels sectaris (II)

Vaig sotstitolar aquesta entrada, que es divideix en dues parts, com "la paradoxa dels sectaris".

El que vull dir és què, al meu entendre, aquests assumptes que giren entorn el Jutge Garzón han posat de relleu el sectarisme galopant de partits polítics, d'algunes institucions, de certs moviments de la societat civil i d'una gran part de l'opinó publicada i de l'opinió pública.

Garzón ha estat investigant la trama Gürtel, de la què es desprenen indicis de finançament irregular i corrupció vinculats, suposadament, al Partit Popular.

En paral.lel, Garzón va intervenir en la instrucció del cas conegut com de la "Memòria Històrica", provant de tirar endevant el que va anomenar-se la "causa general contra el franquisme".

Ambdòs casos ténen rerafons polític i gran trascendència mediàtica. Ambdòs casos ténen, com a objectius de la investigació judicial i poden afectar interessos, d'elements de la dreta política ("Gürtel") i d'hereus del franquisme sociològic ("Memòria històrica").

Pels autoqualificats com a progressistes, pels partits de l'esquerra de l'espectre polític, pels ciutadans al·lèrgics al Partit Popular, pels repressaliats pel franquisme i les seves famílies, Garzón esdevè una mena de paladí, erosiona al rival, és el campió dels drets humans, un bastió de la democràcia.

I aquí neix la paradoxa, la què he anomenat com la paradoxa dels sectaris.

De sobte (nomès cal recòrrer les opinions dels fòrums de les edicions online de La Vanguardia, El País, El Mundo, El Periódico, etc.), davant la notícia de l'apertura del judici oral pel cas de les escoltes als advocats, els "amics ideològics" de Garzón denuncíen una conspiració de forçes afins a la dreta i la ultradreta, de la que seríen còmplices les inquines internes en el si del poder judicial, instrumentades a travès de Magistrats del Tribunal Suprem que, desde una òptica retrògrada i conservadora, li ténen ganes al superheroi que lluita a pit descobert contra casposos involucionistes i contra corruptes de l'òrbita del PP.

Aquests "amics ideològics" argumenten airadament què les escoltes a Gürtel són legals i legítimes, què no hi ha prevaricació, què no hi ha per tant en això d'escoltar als advocats, què segurament aquests advocats també en són de partíceps de la trama, què si no hi ha res a amagar no cal preocupar-se de que t'escoltin, and so on.

És a dir, els suposadament progressistes, nomès pel fet de recolçar incondicionada i irreflexivament aquell que consideren que és "el seu", passen per sobre, mutil·len, qüestionen, destrueixen, minimitzen i ridiculitzen un dels drets humans bàsics, una de les més preuades garantíes fonamentals, el dret a un judici just i imparcial, en igualtat d'armes amb l'acusació, garantia fonamental de la que és element essencial el dret a la defensa, inclosa la garantia de confidencialitat i secret indestructible de les converses entre l'acusat i el seu advocat.

Obliden aquests "amics ideològics", per pur tacticisme i per la ceguesa que resulta de fixar-se nomès en la forma de fer mal l'enemic, què el dret a la defensa és una conquesta del progrès i de la civilització, assolida amb suor i sang en la lluita contra els absolutismes, els feixismes i els totalitarismes, contra els opressors de tot signe.

En canvi, els "enemics ideològics" del Magistrat Garzón, els elements conservadors, s'alçen en escàndol enarbol·lant la bandera dels drets i les garantíes fonamentals, no tant per convicció (quan no els convè tambè reneguen dels postulats garantistes), com perquè els hi sembla útil i tàcticament adequat carregar-se el Jutge que ha impulsat accions que poden perjudicar greument els seus interessos. Per justificar les accions judicials contra Garzón, ara són els conservadors, els neoconservadors i els ultraconservadors els màxims defensors dels postulats garantistes. Manda huevos, que diria l'ínclit Trillo.

Vet aquí la paradoxa, què em permeto anomenar com la paradoxa dels sectaris.

Per la meva banda, he examinat la documentació judicial que s'ha publicat en relació als dos processos contra Garzón que ja ténen finalitzada la fase instructora. Al meu entendre, no existeix el menor indici de prevaricació en el cas de la "Memòria Històrica", per les raons que ja vaig exposar en una entrada de data 26 d'abril de 2010. En canvi, en el cas de les escoltes als advocats en el marc de la trama "Gürtel", he de dir el contrari: els indicis de delicte semblen clars i les imputacions del Jutge Instructor del Tribunal Suprem contra Garzón em semblen perfectament motivades i fonamentades. Probablement, el fet de considerar què en un cas Garzón em sembla innocent i en l'altre culpable, em resulta personalment tranquilitzador i m'allunya de les posicions sectàries. Si més no, m'agrada pensar-ho.

Garzón, les escoltes als advocats i la paradoxa dels sectaris (I)

Ahir els diaris portàven a primera plana la notícia de que, finalment, Baltasar Garzón serà jutjat pel Tribunal Suprem per les escoltes, indiciàriament delictives, acordades pel Magistrat i en les que es van enregistrar les converses entre els imputats en situació de presó provisional i els seus advocats, als locutoris de la presó de Soto del Real, en el marc del cas Gürtel.

Ja vaig referir-me a aquest assumpte en una entrada de data 26 d'abril de 2010 que, en la part rellevant, em permeto ara recordar:

"Tampoc he tingut l'oportunitat d'analitzar detingudament el tercer dels fronts que afecten Garzón, el relatiu a l'autorització d'escoltes de les converses, a la presó, entre els advocats i els seus clients empresonats per la trama Gürtel. En aquest assumpte, tot i reconèixer que no concec els detalls, sí que vull criticar obertament l'activitat del Jutge. És possible que aquesta activitat tampoc sigui subsumible en el tipus penal de la prevaricació (el fet de que hi haguès un vot particular dicrepant en la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Madrid que va anul·lar les escoltes, abonaria la tesi de que es tracta d'una qüestió d'interpretació jurídica, que admetria opinions diferents), però en qualsevol cas em sembla un abús jurisdiccional que vulnera obertament el dret a la defensa i a un procès en igualtat d'armes amb les acusacions. Ara no vull extendre'm en aquest assumpte (ho faré més endevant), però dels tres temes que afecten Garzón, aquest és el que hauria de despertar més controvèrsia, al meu entendre, ja que afecta directament a la forma en que els drets fonamentals de tots són interpretats i mutil·lats."

Bé.

Ara ja he pogut llegir la interlocutòria d'apertura del judici oral, dictada pel Magistrat de la Sala Segona del Tribunal Suprem, Alberto Jorge Barreiro. Dues consideracions: (1) em sembla degudament motivida i fonamentada i, (2) del relat fàctic que recull la interlocutòria es desprenen clars indicis de criminalitat, que justifiquen la cel·lebració del judici.

Entre les proves que obren a la causa, els escrits del Ministeri Fiscal objectant les decisions del Jutge Instructor i demanant la supressió de determinades transcripcions per vulneració del dret de defensa. Igualment, l'argument incontestable de que no semblava adequat presumir connivència delictiva entre un advocat i l'imputat Francisco Correa, especialment quan aquest tot just va conèixer, ja a la presó, al lletrat que li havíen recomenat per la seva defensa, ni més ni menys que l'ex Magistrat, ex lletrat del Consell General del Poder Judicial i Doctor en Dret, José Antonio Choclán Montalvo.

Perquè, més enllà de la literalitat de la Llei, la base jurídica en que alguns es recolçen per justificar la legalitat d'escoltar les converses entre un imputat empresonat i el seu advocat, rau en el fet de considerar que l'advocat pot formar part de l'entramat delictiu, i pot actuar com a correu amb elements de l'organització criminal que, a l'exterior, esperaríen instruccions per destruïr proves, desplaçar actius, perpetrar altres actuacions il·lícites, etc. Molt caldria discutir sobre aquesta visió, i sobre si una vocació autènticament garantista no ha de ser conscient de que, per mantenir les autèntiques garantíes, generals i abstractes, sovint s'han de còrrer riscos, com ara el derivat de pensar que, de vegades, l'advocat pot actuar com a correu (voluntari o involuntari). Al meu entendre, una ponderació adequada dels interessos i valors en joc hauria d'admetre aquest risc, amb la conseqüència de que les converses entre imputats i els seus lletrats, mai s'hauríen de poder gravar. Qüestió diferent seria el de la prèvia constatació d'activitats delictives de l'advocat que, com qualsevol persona, està plenament capacitat per comtetre delictes. Si és el lletrat l'objecte directe de la investigació i imputació penal, restaríen justificades les accions d'escolta, gravació, seguiment, etc., pròpies de la investigació policial.

Però aquest no era el cas. És veritat que un dels advocats, José Antonio López Rubial, ha estat imputat a la causa, i s'el considera, indiciàriament, membre de la trama investigada. A por él, que diria el castizo. S'el imputa i s'ordena mantenir-lo vigilat, també quan parli amb els suposats capos empresonats.

Però l'amic Garzón no es va limitar a aquesta actuació, de la que no s'haguès derivat cap mena de repercusió penal en contra seva.

L'amic Garzón va seguir enregistrant les converses a la presó dels imputats amb el Doctor Choclán Montalvo i amb dos advocats penalistes més, els prestigiosos Gonzalo i Pablo Rodríguez Mourullo, ja sense cap sustent legal ni cap argument relatiu a la possibilitat de que aquests lletrats formèssin part de la trama Gürtel. Choclán Montalvo!

No és això companys, no és això.

(Aparentment), això és fer trampes. (Aparentment), això és vulnerar el dret a la defensa. (Aparentment), això és prostituir el concepte del dret a un judici just i en IGUALTAT D'ARMES AMB LES ACUSACIONS. (Aparentment), això és un atac a la línia de flotació de l'estat de dret, dels drets humans fonamentals. El Fiscal i el Jutge Instructor NO PODEN NO DEUEN NO HAN d'escoltar les converses entre imputats i els seus advocats. Encara que desprès borrin allò que sembla referir-se nomès a l'estratègia de defensa. Encara que desprès facin veure que no han escoltat res, que no han accedit a cap dada rellevant per preparar un interrogatori posterior o avançar en la investigació, encara que mirin cap a un altre costat i facin veure que no utilitzen res del que han descobert en unes converses que mereixen estar protegides pel màxim dels secrets.

Al marge de què, en aquest concret cas, els fets semblen desautoritzar el Jutge Garzón, voldria afegir que jo crec absolutament que la Llei Orgànica General Penitenciària no autoritza la intervenció indiscriminada de les converses entre advocats i interns, encara que hi concorri ordre judicial. Anticipo, però, que no trobo l'exteriorització de gaires opinions concorrents amb la meva perspectiva garantista, malagrat del que jo considero que resulta de la doctrina constitucional que interpreta l'article 51.2 LOGP. Aquesta norma estableix que:

"Las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los Procuradores que los representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo".

Com sovint passa, ens trobem davant d'una norma redactada pel legislador de forma matussera i confusa. A veure. "Las comunicaciones de los internos con el Abogado... no podrán ser suspendidas o intervenidas". Fins aquí està clar. A partir d'aquí, l'ús de la conjunció "y" porta a dos interpretacions possibles:

(a)salvo por orden de la autoridad judicial que únicamente podrá acordarse en los supuestos de terrorismo, o

(b) salvo por orden de la autoridad judicial, para cualquier supuesto, y en los supuestos de terrorismo, en los que NO será necesaria la orden de la autoridad judicial".

Si llegiu atentament el precepte, suposo que convindreu amb mi què aquestes dos interpretacions són possibles i que, alhora, aquestes són les úniques dos interpretacions possibles.

El Tribunal Constitucional ha tractat aquest assumpte, especialment a la STC 183/1994, de 20 de juny, i ho ha fet per afirmar que l'Administració Penitenciària no està legitimada per intervenir les comunicacions d'un intern amb el seu advocat, sense autorització judicial. Afirma el TC:

"Esta diferenciación esencial que existe entre el art. 51.5 -régimen general cuya única remisión válida es al art. 51.1- y el art. 51.2, pone de manifiesto la imposibilidad constitucional de interpretar este último precepto en el sentido de considerar alternativas las dos condiciones de «orden de la autoridad judicial» y «supuestos de terrorismo», que en el mismo se contienen, así como derivar de ello la legitimidad constitucional de una intervención administrativa que es totalmente incompatible con el más intenso grado de protección que la norma legal confiere al derecho de defensa en los procesos penales. Dichas condiciones habilitantes deben, por el contrario, considerarse acumulativas y, en su consecuencia, llegarse a la conclusión que el art. 51.2 de la L.O.G.P. autoriza únicamente a la autoridad judicial para suspender o intervenir, de manera motivada y proporcionada, las comunicaciones del interno con su Abogado sin que autorice en ningún caso a la Administración Penitenciaria para interferir esas comunicaciones." (FJ 4t)

Considerant que l'intern sobre el que versava l'anterior sentència era membre d'ETA, de l'anterior s'hauria de deduïr la interpretació que jo faig identificada sota la lletra (a) anterior. La intervenció de les comunicacions de l'intern amb l'advocat requereix de la concorrència d'un doble requisit: nomès és possible quan es tracta de casos de terrorisme i, ademès, ha de comptar amb autorització judicial. Repari el lector que el TC diu que aquests dos conceptes (ordre judicial i supòsit de terrorisme, s'han d'interpretar com a "acumulatius" i no com a "alternatius". La STC 58/1998, de 16 de març, reitera aquest criteri:

"Sin embargo, las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales se regulan en el art. 51.2 que establece que «se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo». Debe asimismo señalarse que la STC 183/1994 estableció que estos dos últimos requisitos debían ser interpretados como acumulativos y no como alternativos". (FJ 2on)

Encara més:

"No en vano, también, es la trascendente incidencia del derecho fundamental a la defensa la que hace que el legislador penitenciario constriña toda intervención de las comunicaciones de los internos con sus Abogados o Procuradores a «los supuestos de terrorismo» y que exija además la garantía judicial". (FJ 5è)

Sembla clara la doctrina constitucional, no?

En fi. Cegat pel desig de fonamentar una acusació a tota costa, sembla que l'Instructor va obviar la Llei i la interpretació constitucional de la Llei. Sembla que va obviar que, oferint arguments jurídics, podia intenar forçar la interpretació constitucional (aprofitant el signe dels temps i el regnat de la cultura securitària), però nomès en el cas de què l'investigat fós el propi lletrat, encolomant-li indicis de pertanyença a una trama criminal organitzada i imputant-lo secretament en la instrucció (Ah! El maravellòs secret de sumari!). Choclán Montalvo! Vamos hombre. No No No.

¿Serà aquest un dels problemes (cognoms apart) derivats de la híbrida funció del Jutge d'Instrucció, que investiga juntament amb el Fiscal per fonamentar l'acusació (i, per tant, té el biaix del "caçador" que vol "caçar" la seva "presa") i, alhora, ha de complir amb la funció d'atorgar al procès i a l'imputat les degudes garantíes jurisdiccionals de preservació de drets fonamentals? Potser ja és el moment de plantejar-se seriosament que la investigació ha de ser tasca exclusiva del Ministeri Fiscal, i el Jutge ha de romandre imparcial i completament equidistant entre "caçador" i "presa", aliè a l'impuls de qualsevol iniciativa tendent a consolidar l'acusació.

De totes formes, no vull acabar aquest post sense considerar que segur que el Magistrat Garzón és capaç de construïr una sòlida argumentació defensiva, quan s'assegui a la banqueta en l'acte del judici. Segur que espera raonablament que totes les converses que mantingui amb el seu advocat estiguin amparades per la garantia fonamental a la confidencialitat que aquestes comunicacions mereixen en tot cas.

Nocions bàsiques de dret penal (XIV)

INIMPUTABILITAT

Les causes que exclouen l’imputabilitat i la culpabilitat, recollides als articles 20.1 i 20.2 CP son:

1. Anomalia o alteració psíquica (malaltia mental) (art.20.1 CP)

2. Intoxicació plena (art. 20.2 CP)

3. Alteracions de la percepció desde el neixement o l’infància, amb resultat d’alteració greu de la conciència de la realitat (art. 20.3 CP)

# Requisits de les causes d’inimputabilitat:

1. Anomalia o alteració psíquica (art. 20.1 CP)

Una qüestió és la malaltia mental desde un punt de vista mèdic o psiquiàtric, i un altre diferent el seu concepte jurídic.

Per determinar l’inimputabilitat o manca de la capacitat de culpabilitat s’ha de consignar conjuntament l’existència d’una anomalia o alteració psíquica (element biològic) i constatar que aquesta impedeix l’autor entendre l’antijuridicitat del seu acte (element normatiu)

Si la malaltia mental anula completament les facultats intelectuals-volitives de l’autor, s’haurà d’apreciar la causa d’inimputabilitat

L’exclusió de la responsabilitat criminal no impedeix prendre altres mesures de seguretat, com ara l’internament en centre psiquiàtric (art. 101 CP), en atenció a la perillositat criminal del malalt mental.

Especial esment mereix el tractament de la psicopatia.

La psicopatia, d’acord amb la definició de la Reial Academia de la llengua és un trastorn de la personalitat que es manifesta en comportaments antisocials sense sentiment de culpabilitat.

La pràctica forense considera majoritàriament que, si bé els psicòpates ténen anul.lada o reduïda la capacitat d’autocontrol amb motiu de la seva patologia, son perfectament capaços de distingir quan un acte és il.lícit, circumstància que invalida la possibilitat de contemplar l’existència de l’eximent complerta de l’article 20.1 CP.

La jurisprudència s’ha decantat, en aquests casos, per aplicar l’atenuant de l’article 21.1 (eximent incomplet) en relació a l’article 20.1, ambdòs del Codi Penal.


2. Intoxicació plena (art. 20.2 CP)

L’inimputabilitat parteix del requeriment de que l’intoxicació generi una greu perturbació de la conciència. La perturbació de la conciència lesiona l’autodeterminació i, per tant, la capacitat de motivació.

L’intoxicació plena pot produïr-se per l’ingesta massiva d’alcohol o per trobar-se sota els efectes de dorgues, estupefaents o qualsevol substància psicotròpica.

Actio libera in causa

L’actio libera in causa és la doctrina que determina que aquell que provoca la seva pròpia incapacitat de culpabilitat pel consum de substàncies abans de cometre un delicte no pot invocar al seu favor aquesta condició d’inimputabilitat (arts. 20.1 segon pàrraf i 20.2 CP) o atenuació (art. 21.2 CP)

L’actio libera in causa presuposa:

a) que l’autor hagi causat el seu propi estat d’incapacitat amb la fi de cometre el delicte i preparar d’aquesta forma una possible atenuació o exempció de culpabilitat, o

b) que l’autor no hagi previst la violència de la seva conducta en el moment anterior a l’absència o atenuació de la culpabilitat, quan podia haver-la previst

Abdennur Prado

El meu germà Abdennur ha generat una intensa polèmica amb el seu article de denúncia de la intervenció militar internacional a Líbia. El diari El Mundo, La Vanguardia i molts d'altres, opinadors com el Francesc-Marc Àlvaro, la Pilar Rahola o l'Alfonso Ussia se li han llançat a la yugular, per no parlar dels fòrums a internet on molts participants, sovint anònims, s'estan despatxant a gust.

És probable que la referència a l'11M fòs desafortunada. L'Abdennur ha demanat disculpes a tots aquells què es puguin haver sentit ofesos, i ha intentat explicar l'ús de la metàfora, que en absolut pretenia justificar els terribles atemptats ni ser una crida a cap mena de violència.

Personalment, em costa entendre la filiació a qualsevol religió, de forma que no serè jo qui defensi les bondats de l'islam o del budisme o del catolicisme o de la cienciologia, com tampoc entendria ni defensaria que al meu germà li haguès asaltat una sobtada passió pel Real Madrid i una desbordant veneració pel Cristiano Ronaldo. Estic més a prop d'allò que deia aquell de que la religió és l'opi del poble, no sé si m'enteneu.

Dit això, crec què convé desenmascarar la gran hipocresia que ens envolta.

A l'Irak o a l'Afganistan alliberats per les benefactores potències occidentals, d'onze-emes en ténen cada poc. El què pasa és què la cotització als mercats, el valor de la vida d'un nen ple de pols a un poblet del desert d'un pais pobre de la perifèria és molt menor que el valor de la vida d'un nen pulcrament uniformat que camina cap a la seva escola per una ciutat moderna i ordenada d'un pais modern i avançat. On vas a parar. On vas a parar! I el dolor de la mare del nen desarrapat del desert tampoc colpeix el mateix que el dolor de la mare del nen net i pulit. Aquella gent ja n'està d'acostumada, a això de patir.

Però les bombes què destrossen vides innocents són igual de bombes si es llençen desde l'aire que si s'amaguen en una motxilla a sota d'un seient d'un transport públic. Són igual de bombes si es llençen amb el paperet d'autorització signat pels senyors del Consell de Seguretat de les Nacions Unides que si es col·loquen desprès de la reunió d'una cèl·lula que ha decidit aterroritzar els ciutadans occidentals fent saltar pels aires innocents compatriòtes que es dirigeixen a les seves feines o a les seves acadèmies o allà on sigui que anem.

Això vol dir restar-li importància a fets tan dramàtics i salvatges com l'11M?

No.

Això vol dir que les nostres conciències, la nostra sensibilitat i la nostra inteligència s'ha de sacsejar, això vol dir què tot esforç per denunciar el sense sentit de qualsevol forma de violència és un esforç petit, això vol dir que convè fer un esforç per veure i interpretar el món més enllà de la perspectiva què resulta de la nostra privilegiada atalaia d'opulència i sentit de la superioritat.

I és clar, les accions militars a Líbia estan justificades, perquè es tracta de parar-li els peus a un terrible dictador, sanguinari amb el seu poble. Vaja, o molt m'equivoco o aquest argument també es va utilitzar per desallotjar del poder el dimoníac Saddam Hussein. Si abans no valia, ara tampoc hauria de valer, per molt que ara s'hagin proveït d'un paperet del Consell de Seguretat de les Nacions Unides. Sí què val pels Estats, pels dirigents, que poden exhibir una legitimitat "jurídica" superior a la otinguda per atacar l'Irak, però no hauria de valer, ni què fos com a exercici intel·lectual, per la gent del carrer, pels que som espectadors impotens dels jocs geoestratègics internacionals. Ja ni ens podem queixar! Som progres, som "buenistas", som ingenus, som uns primaveres.

Però, el fet de que, de sobte, ens en hem adonat que el Gadhafi és un dictador terrible i sanguinari, ens hauria de fer reflexionar. Ara? Sobtadament? Sorpresa! Sorpresa! La mateixa sorpresa que vàrem tenir en descobrir que en Saddam era un dictador terrible i sanguinari que masacrava el seu poble. La cosa és que ens adonem quan ja no ens fa servei, ni un minut abans. En Saddam era útil per contenir l'Iran dels ayatollàs, s'el va armar, se'l va recolçar políticament, logísticament, era "el nostre". Quan va deixar de ser-ho, apareixen tota mena de revel·lacions espantoses, abans convenientment fora de l'agenda mediàtica.

Tot plegat em recorda aquella escena de la pel·lícula Casablanca, en la què el cap dels gendarmes, el simpàtic capità Louis Renault, a requeriment del comandament militar alemany, l'abrupte major Strasser, ordena el tancament del casino clandestí instal·lat al Rick's, al crit d' "escàndol, escàndol, en aquest local es juga", mentre un empleat de la casa se li acosta i li diu alguna cosa així com "capità, els seus guanys", i ell els agafa tot donant les gràcies discretament.

"Escàndol, escàndol, Muammar el Gadhafi és undictador sanguinari". Apa va. M'estranyaria ser testimoni d'intervencions similars a l'Arabia Saudí o a la Xina, posem per cas. Ah no!, m'equivoco, això és perquè l'Arabia Saudí i la Xina són democràcies exemplars, paradigmes del màxim respecte als drets humans. Mira què en soc, de despistat.

I l'article de l'Abdennur, d'apologia del terrorisme, res de res.

Jutges i Justícia. El·logi del Magistrat Guillem Soler, del Jutjat de 1ª Instància número 2 de Sabadell

Al fil del tema de les execucions hipotecàries que vaig tractar en el meu post anterior, és rellevant que em refereixi a la decisió d'un Jutge de primera instància de Sabadell.

I la qüestió és rellevant, perquè demostra que aquells què exerceixen la funció jurisdiccional, sense apartar-se del compliment de la Llei, ténen mecanismes efectius per aplicar una Justícia socialment sensible, que prengui en consideració el moment econòmic del moment, i que s'arrengleri amb les persones front el Poder.

Què ha fet el Magistrat Soler, del Jutjat de 1ª Instància nº 2, de Sabadell?

Ha suspès una execució hipotecària, al temps què ha elevat al Tribunal Constitucional l'anomenada qüestió d'incosntitucionalitat relativa als preceptes legals que regulen aquests procediments. (De retruc, totes les execucions hipotecàries que es tramitin a aquest Jutjat de Sabadell, restaràn igualment suspeses).

Què vol dir una qüestió d'inconstitucionalitat? Té potestats un Jutge "de províncies" per adreçar-se al Tribunal Constitucional per discutir una Llei? Quines conseqüències té aquesta acció sobre el procediment què motiva la qüestió d'inconstitucionalitat? Ha vulnerat el Magistrat Soler alguna norma legal o alguna mena de codi imperatiu no escrit amb la seva actuació? Per què no hi ha més Jutges que facin el mateix? S'ha tornat boig el Magistrat Soler?

Anem a pams.

El Capítol III de la Llei Orgànica del Tribunal Constitucional porta per títol: "de la cuestión de inconstitucionalidad promovida por jueces o tribunales". Dins d'aquest capítol, l'article 35 disposa:

"1. Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere  que  una  norma  con  rango  de  Ley  aplicable  al  caso  y  de  cuya  validez  dependa  el  fallo  pueda  ser  contraria  a  la  Constitución,  planteará  la  cuestión  al  Tribunal  Constitucional  con  sujeción  a  lo  dispuesto  en  esta  Ley". 

Al Magistrat Soler, de Sabadell, li sembla què la norma que permet la execució hipotecària, amb subhasta de l'habitatge, adjudiciació per la meitat del valor de la taxació i possibilitat de persecució indefinida del deutor per la resta no coberta amb l'adjudicació aventatjosa, pot tenir quelcom d'inconstitucional. En concret, posa en dubte la constitucionalitat de la norma que regula el procediment, en la mesura què no permet el deutor exposar els seus arguments en un judici contradictori en igualtat d'armes amb el demandant, i en la mesura que força l'òrgan jurisdiccional a treure a subhasta la finca, sense què hi càpiguen d'altres alternatives (us en recordeu de la doctrina rebus sic stantibus de la què parlava l'altre dia?. Vet aquí una alternativa).

Segueix l'article 35 LOTC:

2.  El  órgano  judicial  sólo  podrá  plantear  la  cuestión  una  vez  concluso  el  procedimiento  y  dentro  del  plazo  para  dictar  sentencia,  o  la  resolución  jurisdiccional  que  procediese,  y  deberá  concretar  la  ley  o  norma  con  fuerza  de  ley  cuya  constitucionalidad  se  cuestiona,  el  precepto  constitucional  que  se  supone  infringido  y  especificar  o  justificar  en  qué  medida  la  decisión  del  proceso  depende  de  la  validez  de  la  norma  en  cuestión.  (...)


3.  El  planteamiento  de  la  cuestión  de  constitucionalidad  originará  la suspensión  provisional  de  las  actuaciones  en  el  proceso  judicial  hasta  que  el  Tribunal  Constitucional  se  pronuncie  sobre  su  admisión.  Producida  ésta  el  proceso  judicial  permanecerá  suspendido  hasta  que  el  Tribunal  Constitucional  resuelva definitivamente sobre la cuestión. 

És a dir, el Magistrat Soler ha considerat què, per decidir sobre la execució i treure la finca a subhasta, l'òrgan competent (el TC), li havia de confirmar que la norma és plenament constitucional.

Aquest tràmit obliga a suspendre el procediment, mentre el TC decideix si admet a tràmit la qüestió. Ara la pilota està al camp del Tribunal Constitucional (que té una gran oportunitat per reivindicar-se, o per (?), pel què sigui). Però mentre tant, un cert nombre de persones han vist allunyar-se en el temps el seu llançament i, inclús, és possible que s'obrin portes per renegociar les respectives situacions amb les entitats financeres. Si sona la flauta (jurídica), i  el TC admet a tràmit la qüestió, aquest termini serà llarg, molt llarg.

El Magistrat Soler ha actutat amb estricte compliment de la Llei i, el què encara és més important (o, com a mínim igual d'important per un jutge professional), ha actuat seguint els dictats de la seva conciència. No s'ha tornat boig. Bravo Bravo Bravo Bravo.

Per què no son més els Jutges i Magistrats què actúen de forma similar, i inunden el Tribunal Constitucional amb qüestions d'inconstitucionalitat?:

(1) Per excès de feina
(2) Per desídia
(3) Per no complicar-se la vida
(4) Per què el què compta és la Llei i l'Ordre (sobretot l'Ordre), i això de la sensibilitat social és pels dèbils i els utòpics
(5) Perquè no hi han caigut (per inèrcia)
(6) Perquè no ténen hipoteca i hauran de demanar-ne una
(7) Perquè ténen hipoteca i estan renegociant els terminis
(8) Perquè estan pendents de resposta a la sol·licitud del prèstec personal per comprar el Nissan Qashqai per la filla
(9) Perquè estan plenament convençuts de la constitucionalitat i la oportunitat de la norma
(10) Perquè simpatitzen amb la Marine Le Pen (el què és del tot lícit).

(Táchese lo que no proceda).

En fi, Alf Ross, al seu excel·lent treball "Sobre el derecho y la justícia" (1970), citava una frase del Jutge Bernard Botein que és perfectament adient ara:

“El jutge indaga primer en els fets, després indaga en el dret i finalment escorcolla la seva
ànima. Si les tres indagacions apunten en la mateixa direcció, la seva tasca serà fàcil, però
si divergeixen, no podrà anar gaire lluny.” 

Fins la propera.

Jutges i Justícia. L'Audiència Provincial de Navarra. La doctrina rebus sic stantibus.

Fa unes setmanes vaig tenir l'oportunitat de llegir un article publicat al Diari de Terrassa i signat per l'advocat Jaume Planas.

En essència, el meu col·lega criticava la interlocutòria de l'Audiència Provincial de Navarra que havia denegat proseguir l'execució contra un deutor hipotecari que havia perdut el seu habitatge en subhasta pública. Com és sabut, l'article 1911 del Codi Civil estatal, en establir que "del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros", consagra el principi de la responsabilitat personal, universal i il·limitada, pels deutes insatisfets. En mèrits d'aquest principi, i en combinació amb les previsions de la Llei d'Enjudiciament Civil que regulen les execucions i les subhastes, en la majoria dels casos es produeix un escenari en el què l'entitat financera (o un subhaster) s'adjudiquen l'immoble en subhasta i el deutor executat, ademès de perdre la finca, segueix debent diners a l'entitat financera. En èpoques de crisi com l'actual, magnifica aquest efecte pervers el fet de que l'article 671 de la LEC estableix que, en els casos en què la subhasta hagi quedat deserta, el creditor podrà adjudicar-se l'immoble pel 50% del valor de taxació o per la quantitat que se li adeuti per tots els conceptes. En l'actual context econòmic, són majoria els casos en els què no apareixen postors a la subhasta, de forma que l'entitat hipotecant s'adjudica l'immoble pel 50% del valor de la taxació... i continúa perseguint el deutor per la quantitat que excedeix entre aquell valor i el deute reclamat. Un Jutjat de 1ª Instància navarrès i l'Audiència Provincial de Navarra van denegar la prosecució d'aquesta persecució (excepte pel que fa a les costes i els interessos), tot considerant què, amb l'adjudicació d'un bé que tenia un valor que cobria l'import de la totalitat del deute reclamat, l'entitat financera ja s'havia de donar per saldada (sigui dit això en traç gruixut i sense entrar a analitzar els matisos de la resolució judicial).

El meu col·lega Planas, al seu article, criticava aquesta resolució, no tant amb l'intenció d'arrenglerar-se amb les entitats financeres, sinó amb l'argument de que la decisió judicial generava inseguretat jurídica, tot afirmant que era feina del legislador canviar l'statu quo jurídic i què als jutges els hi pertocava aplicar la Llei sense matisos i sense deixar-se influir per aspectes extrajurídics, com ara la cojuntura econòmica o qüestions de caire social.

Jo no hi estic d'acord. És més, sense perjudici de les modificacions que provinguin de la tasca del legislador, crec que els jutges estan obligats a interpretar la Llei en consonància amb les circumstàncies socioeconòmiques del moment, i a orientar la seva aplicació deixant-se impregnar per un imprescindible component de Justícia social.

I això poden fer-ho sense girar l'esquena a la Llei, encara que al col·lega Planas (i a d'altres operadors jurídics), els hi pugui semblar que existeix un elevat risc de caure en la inseguretat jurídica: el propi Codi Civil, al seu article 3.1, assenyala que "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas".  L'actual Llei d'Enjudiciament Civil va entrar en vigor l'any 2000, en un moment de bonança i creixement econòmic, del què s'en deriva que el legislador, en redactar l'article 671 de la LEC, contemplava un escenari de comptades execucions, amb la participació d'un nombre significatiu de postors a les subhastes. Les subhastes desertes, en les què el creditor s'adjudica el bé pel 50% del valor de taxació, i segueix perseguint el deutor pels segles dels segles, malgrat haver-se fet amb la propietat d'una finca que probablement tingui, ni que sigui en el mitjà termini, un valor similar (sinó superior) a la totalitat del deute reclamat inicialment, no era l'escenari en que pensava el legislador de l'any 2000. Desde aquesta perspectiva, la interpretació dels òrgans jurisdiccionals navarresos s'adapta a la Llei de forma més acurada que l'excessiu rigorisme que resulta d'una acepció literal inmatisada.

Encara més. En les execucions hipotecàries, els advocats hauríem de començar a invocar la doctrina rebus sic stantibus, i els Jutjats d'Instància i les Audiències Provincials hauríen d'aplicar-la sense dubtar-hi. Aquesta doctrina, amb origen al dret canònic medieval i que ha estat aplicada en el passat, de forma molt restrictiva, pel Tribunal Suprem (Sentències de la Sala Primera de 13 de juny de 1944, 23 de novembre de 1962, 26 de juliol de 1993 i 20 de febrer de 2002), obre la porta a la modificació de les condicions pactades o a la resolució contractual sense penalització, quan les circumstàncies han canviat de forma extraordinària i sense que aquest canvi sigui imputable a les parts en la relació. Personalment, em sembla evident que les circumstàncies econòmiques i socials han canviat de forma extraordinària, i cap deutor hipotecari hauria de ser penalitzat amb la pèrdua del seu habitatge i la persecució incondicionada del seu patrimoni i les seves rendes, una vegada perduda la finca en subhasta nomès per la meitat del valor de la taxació. És cert que l'estabilitat del sistema financer pot ser un argument plausible per discutir aquesta posició (personalment, no m'el acabo de creure del tot), però no és menys cert que la inestabilitat social i el potencial augment de l'economia submergida que provoca la problemàtica de les execucions hipotecàries massives (molts ja no volen una nòmina mileurista que pot ser embargada a partir del salari mínim i perfereixen treballar "en negre", ademès de l'exclussió social que s'intensifica amb la pèrdua de la vivenda), és també un argument de pes, al marge de les qüestions morals i de l'òptica de la justícia social.  

Respecte la dotrina rebus sic stantibus, aquesta podria ser objecte de positivació al Codi Civil però, entre tant, res impedeix els tribunals d'aplicar-la. De fet, la "Comisión Nacional de Codificación", en la seva "Propuesta de Anteproyecyo de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos", proposa incloure un capítol dedicat a "la alteración extraordinaria de las circunstancias básicas del contrato", en el que s'inclouria un article del següent tenor literal: “Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si ésta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución".

Actualment, l'apartat tercer de la Llei 493 del Fuero Nuevo, Compilación del derecho civil foral de Navarra, ja recull la clàusula rebus: “Cuando se trate de obligaciones de largo plazo o de tracto sucesivo, y durante el tiempo de cumplimiento se altere fundamental y gravemente el contenido económico de la obligación o la proporcionalidad entre las prestaciones, por haber sobrevenido circunstancias imprevistas que hagan extraordinariamente onerosos el cumplimiento para una de las partes, podrá ésta solicitar la revisión judicial para que se modifique la obligación en términos de equidad o se declare su resolución”

En qualsevol cas, el que pretenc és, contradint els arguments sobre la seguretat jurídica del col·lega Planas, afirmar que els òrgans jurisdiccionals PODEN realitzar interpretacions que evitin una del tot injusta proliferació d'adjudicacions en subhastes desertes per la meitat del valor de taxació i amb la possibilitat de perseguir el deutor a posteriori.

No nomès poden fer-ho. Hauríen de fer-ho.