dimarts, 26 de juliol del 2011

El Tribunal ParaConstitucional

Unes línies per comentar la decisió del Tribunal Constitucional, feta pública avui, relativa a la inadmissió de la qüestió d'inconstitucionalitat formulada pel Magistrat Guillem Soler al respecte de les normes de la Llei d'Enjudiciament Civil que regulen les execucions hipotecàries.

Vaig referir-me a aquest tema en una entrada del darrer 11 de març de 2011. En relació a la possible posició del Tribunal Constitucional, vaig escriure en aquell post:

"Aquest tràmit obliga a suspendre el procediment, mentre el TC decideix si admet a tràmit la qüestió. Ara la pilota està al camp del Tribunal Constitucional (que té una gran oportunitat per reivindicar-se, o per (?), pel què sigui)".

Bé, coneguda la interlocutòria del TC, que inadmet la qüestió per "el carácter notoriamente infundado de la cuestión suscitada por el Juez proponente", ja m'atreveixo a substituir l'interrogant del paràgraf precedent. La frase quedaria ara redactada en aquests termes:

Aquest tràmit obliga a suspendre el procediment, mentre el TC decideix si admet a tràmit la qüestió. Ara la pilota està al camp del Tribunal Constitucional (que té una gran oportunitat per reivindicar-se, o per continuar demostrant el seu servilisme incondicionat en favor de les èlits i del manteniment d'un statu quo que, cada vegada amb més força, perjudica els governats en benefici dels nous senyors feudals, tot demostrant la fal·làcia, innocentment assumida com a veritat, de que la sobirania resideix en el poble i de que els governants ens governen per delegació i sota el mandat incorruptible de què han de vetllar per l'interès general i pels drets i les garantíes fonamentals")".

Perquè el nostre TC ha inadmès la qüestió, sense dignar-se a resoldre-la en sentència desprès d'una anàlisi en profunditat, acudint als Fonaments de Dret d'una Sentència de l'any 1981 (la STC 41/1981, de 18 de desembre).

Afirmava aquella sentència el següent:

"en el procedimiento de ejecución hipotecaria, se limita extraordinariamente la contradicción procesal, pero ello no significa que se produzca indefensión …"

"No se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo. Las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse después con toda amplitud".

"lo expeditivo de la ejecución no elimina la posibilidad de contradicción que sigue abierta en el juicio ordinario"

"Desde esta perspectiva, es claro que no puede haber violación del art. 24 de la Constitución, porque el deudor y el titular del dominio de la finca no quedan indefensos, ni privados de tutela".

"aquí no hay renuncia a la defensa frente a las pretensiones del acreedor, ni una renuncia a la tutela jurisdiccional. Mas no debe olvidarse que, al constituir la hipoteca, se consiente en que la defensa tenga una eficacia momentáneamente disminuida, por no ser apropiada para suspender la ejecución".


En román paladino, el TC ens diu avui, utilitzant arguments de l'any 1981, quan el mercat hipotecari era radicalment diferent, i en un moment en que la banca conservava una pàtina d'honorabilitat, avui prostituïda desprès de conèixer com han jugat amb impositors, estalviadors i prestataris, ens diu ara el TC que quan t'executen la hipoteca el procediment nomès es suspèn pagando que es gerundio, perquè sinó, la cosa deriva irremeiablement en l'alienació forçosa en subhasta, amb la possibilitat que asisteix l'executant de fer-se amb el bé per la meitat del valor de la taxació, subsistint la possibilitat de seguir perseguint l'executat per la resta del deute no coberta per la meitat d'aquell valor de taxació. Això sí, per discutir les clàusules abusives o qualsevol altre argument que podria ser obstatiu de l'execució, l'executat pot iniciar un altre judici diferent. Aquesta possibilitat de demandar al banc que t'executa mentre ja t'estan subhastant l'habitatge és la fal·làcia legal que permet afirmar al TC que el procès executiu hipotecari sumari, sense possibilitat de contradicció, no conculca el dret fonamental a la tutel·la judicial efectiva. (Permítanme, Sres. Magistrados, que empiece a reírme ahora y me detenga en el momento en que finalice su mandato).

El TC adopta, finalment, una excusa argumental recurrent: ni el poder judicial ni la jurisdicció constitucional poden substituïr el legislador. Afirma la interlocutòria del TC:

"En suma, las razones expuestas conducen finalmente a la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad planteada, no sin antes reiterar, en el presente caso, que la cuestión de inconstitucionalidad no es cauce procesal idóneo para que los órganos jurisdiccionales puedan cuestionar de modo genérico o abstracto la constitucionalidad de un régimen o esquema legal (por lo que aquí interesa el proceso de ejecución hipotecaria) por contraste con un hipotético modelo alternativo, que no le compete formular al órgano proponente ni corresponde valorar a este Tribunal Constitucional por ser materia de la exclusiva competencia del legislador, dentro de cuyos límites constitucionales dispone de un amplio margen de libertad de elección que este Tribunal ni puede ni debe restringir".


Això ja ho sabem, els òrgans jurisdiccionals no poden substituir el legislador. Sense entrar ara a comentar la teoria del realisme jurídic, que afirma que les lleis les acàben fent els jutges interpretant-la en els casos concrets, voldria formular-li als molts honorables Magistrats constitucionals algunes preguntes.

¿Els Tribunals ordinaris i la jurisdicció constitucional no poden analitzar si la legalitat ordinària s'ajusta als parèmetres delimitats per la protecció dels Drets fonamentals? (vaja, jo creia que sí, però serà que no m'he llegit bé la Llei)

¿I no poden fer-ho, atenent al moment concret en que s'han d'aplicar les normes jurídiques, com assevera un sabi precepte del Codi Civil, redactat un llunyà any 1889?: "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas".

¿No és molt més adequat, atenent a "la realidad social" del moment, afirmar que és raonable que totes les qüestions a debatre en relació a un mateix tema, tan sensible i discutible, com és el de les execucions hipotecàries, puguin ser al·legades en un únic procediment, amb caràcter contradictori, amb la possibilitat d'utilitzar arguments de diferent naturalesa, discutir les clàusules abusives, aportar taxacions contradictòries del valor en el moment del judici, discutir una concreta liquidació d'interessos o de comissions o una concreta aplicació de saldos en compte corrent (p.e. quan el banc es cobra una determinada comissió o un interès de descobert i no aplica un ingrès a una quota de la hipoteca, malgrat facis expressa designació del destí dels fons dipositats), etc. etc.?

¿No és molt més raonable que el Jutge pugui declarar que procedeix adjudicar l'habitatge a l'hipotecant per impagament, però que limiti o anul·li la possibilitat de reclamar quantitats addicionals en funció de les circumstàncies del cas, i desprès d'un judici i de la corresponent sentència?

¿No és molt més raonable que pugui declarar-se que no procedeix la imposició de costes, segons sigui la concreta casuística objecte de judici?

¿No és possible considerar que, atenent les actuals circumstàncies i davant la constatació de recurrents males praxis bancàries, pugui estimar-se que la tutel·la judicial efectiva que consagra l'article 24CE no es satisfà en un procès executiu sumari, i que és necessari exigir un procès contradictori?

En fi, sigui com sigui, el Tribunal Constitucional no s'ha dignat a entrar en el fons de l'assumpte perquè, estimat executat, quan et subhastin el pis i acabis al carrer podràs demandar al banc si és que la teva hipoteca contenia clàusules abusives o si el banc ha incorregut en alguna mena de mala praxis que hagi agreujat la situació. Estàs de sort, gaudeixes de la tutel·la efectiva dels Tribunals. Felicitats.

dilluns, 4 de juliol del 2011

La mà invisible de l'Adam Smith ha mort

La mà invisible de l'Adam Smith és, avui, més invisible que mai.

De fet, no descarto que l'Adam, avui, alcès la veu a la vista del panorama, no no no no, jo no em referia a això.

L'economia financera, (els apunts comptables virtuals que orbiten al voltant de la producció real, de les transaccions reals, de les mercaderíes reals, de les collites reals, de les compres i vendes de productes reals, de les compres i vendes de serveis reals), l'economia financera, dic, multiplica per molt i molt i molt l'economia real? Si la resposta és afirmativa, la mà invisible de l'Adam ha perdut tota vigència.

S'obtè més rendiment especulant amb pujades i baixades de valors bursàtils que fabricant el què sigui? Està més penalitzat guanyar diners fabricant i venent que obtenint plusvàlues dels moviments del capital? Si la resposta és afirmativa, la mà invisible de l'Adam ha perdut tota vigència.

CFDs, CDOs, cèdules hipotecàries, derivats, warrants, futurs, ETFs, hedge funds, swaps, hipoteques subprime? L'Adam no n'havia sentit a parlar de tot això quan va afirmar els tòtems del liberalisme sobre els què el capitalisme ha assentat tradicionalment la seva base filosòfica i ideològica: limitacions a la inciativa individual? Les mínimes. Regulació de la activitat econòmica? La mínima. Mecanismes de correcció de les desigualtats? No cal, la pròpia dinàmica racional dels individus, cercant el seu rendiment individual, cercant el màxim rendiment individual, genera riquesa i expandeix aquesta riquesa entre la resta menys afavorida. Redistribució de la riquesa? Polítiques de protecció social? No way, la naturalesa humana és acomodatícia, aquest tipus de polítiques l'únic que fan és fabricar professionals del subsidi, rèmores i paràsits. Les limitacions desincentiven, desmoralitzen, al·letarguen l'esperit dels emprenedors. Deixa que els emprenedors s'enriqueixin, que cerquin el seu màxim benefici, perquè en la cerca d'aquest màxim benefici necessitaran de la col·laboració d'altres, menys emprenedors, menys brillants, amb més aversió pel risc, però que pujaran al tren del progrès i de la generació de riquesa i s'en beneficiaran de la dinàmica dels dinàmics. La mà invisible. I davant l'absència de xarxa social de protecció, tothom haurà de pujar al tren, tothom haurà d'empènyer. O això o et mores de gana, així que tu mateix. La mà invisible.

Però l'amic Adam va el·laborar la seva teoria pensant en un escenari d'economia real. En un món on els bescanvis eren sobre productes i serveis tangibles. En un moment en que per recol·lectar la collita el propietari terratinent havia de recòrrer a desenes, a centenars, a mil·lers de treballadors i el mestre artesà havia de fer-se ajudar per aprenents, meritoris i subalterns de tota mena si volia produir més, vendre més, enriquir-se a partir de la seva capacitat i empenta.

Les màquines van complicar una mica les coses. D'acord, en Ned Ludd i els luddites anàven errats en la seva dèria per destruir màquines, però el cert és que la mà invisible de l'Adam va tornar-se una mica més invisible quan l'èsser humà va deixar de ser imprescindible per desenvolupar eficaçment certs processos productius.

Però la mà de l'Adam encara tenia sentit en l'època de la economia industrial. Sense pretensió de recorregut històric lineal, salto a l'amic Henry Ford. Aquell que fabricava cotxes i cotxes i més cotxes. Aquell que per convertir-se en multimil·lionari, ademès de l'invent del Ford-T, va desenvolupar un extraordinari esperit emprenedor, va introduir la cadena de muntatge i la producció en sèrie, aquell que, per convertir-se en un dels homes més rics del món, ademès de pensar permanentment en la millor forma de maximitzar el seu benefici personal, va donar feina directa a mil·lers i mil·lers de persones, a mil·lers d'industríes auxiliars que, al seu torn, empleàven a mil·lers de treballadors, a concessionaris grans i concessionaris petits que veníen els seus cotxes. La mà invisible. L'amic Henry, la seva capacitat i esperit de risc, l'absència de limitacions que el desincentivèssin i l'absència de dàdives del pare Estat que el tornèssin gandul i acomodatici, tot això, el capitalisme liberal, tot això, va fer que un munt de congèneres pujèssin al tren del progrès, tot això va generar i expandir riquesa. La mà invisible.

Però ja no vivim en el món de l'economia industrial. Ara ens em enfangat en el món dels CFDs i dels derivats i dels stock markets com una fi en ells mateixos i no com un mitjà per alguna altra cosa que passi de veritat. Avui comprarè accions de no sé quina companyia perquè estic encantat de finançar-la, el seu projecte empresarial em sedueix, penso que inclús és possible obtenir un dividend que s'acosti al 4% anyal, la seva política de personal és socialment aceptable, el seu compromís amb el medi ambient sembla sincer. Ja Ja Ja Ja Ja. Avui comprarè accions d'aquesta companyia perquè m'han dit que cotitza a un PER relativament moderat i hi ha expectatives d'increment del valor. Tot el demès se m'en fot. Encara més, hi ha rumors de que retallarà la plantilla en un 10%, el que dispararà el valor a l'alça. És a dir, farè una inversió especulativa. Ara t'escolto.

El què vull dir és que, en el marc de la societat industrial, la mà invisible funciona. En el marc de l'economia financera especulativa, ja no. I és que es guanya infinitament més especulant en els mercats de capitals desde un despatx de Wall Street, de Hong Kong o de la City, que desde qualsevol fàbrica de Detroit, arrossegant aquesta cosa molesta que són els costos laborals. Per cada empleat d'un despatx de Wall Street t'en fan falta centenars o mil·lers a fàbrica per obtenir rendiments equivalents.

Així, davant l'absència d'un escenari de redistribució "natural", davant la cada vegada menor necessitat de persones per transformar el procès econòmic en dòlars, yens, yuans o euros, davant l'allargament de la vida i l'increment dels costos de manteniment de població forçosament inactiva, s'imposa una política que entengui que això de la mà invisible ja no funciona.

Però què tenim? Tot el contrari, no quieres caldo dos tazas, neoliberalisme, ultraliberalisme, neocapitalisme, ultracapitalisme, batuda en retirada de l'estat del benestar, no se te ocurra gravar a los mercados que s'en van con la música a otra parte.

Inversió pública? No, que puja el dèficit i els mercats s'acolloneixen i la prima de risc s'enfila i els tipus d'interès t'escanyen.

Despesa pública? Metges, jutges, bombers, policíes, educadors, assistents socials, protecció social a l'atur? Estàs de conya? Retallades, plantilles congelades, acomiadaments d'eventuals, reduccions salarials, aprimar aprimar aprimar. La iniciativa privada ja absorbirà tots aquests que havíen de ser empleats públics però que ja no ho seràn. Confiem exclusivament en la iniciativa privada i en la seva capaciat de generació d'ocupació en etapes de creixement, la mà invisible! Toquem fons per agafar impuls, l'austeritat pública és el primer pas perquè tot torni a ser igual, per crear les condicions perquè els individus, en la seva dinàmica de maximització dels seus beneficis individuals, arrosseguin els altres cap amunt.

Doncs jo crec que no, ja no, no en un món globalitzat on els capitals es mouen lliurement i marxen quan s'els apreta, no en un món en el que no és necessari donar feina per obtenir rendiments sucosos, perquè els rendiments del capital financer s'han tornat (falaçment, mesquinament) molt més interessants que els rendiments del capital productiu.

Permete'm posar un exemple molt simplista però eficaç. Imagina que demà et toquen 3.000.000 d'euros a qualsevol d'aquestes loteríes que tens a l'abast.

Opció (A): De natural inquiet, genuinament ambiciòs, en el sentit positiu del terme, socialment compromès, inverteixes la totalitat del premi en obrir una empresa. Vols multiplicar els guanys. Contractes vint empleats, llogues una nau i compres màquines. Pagues sous dignes, afrontes les cotitzacions socials, et lleves cada dia a quarts de set del matí i plegues quan ja és fosc. Pagues les taxes de l'activitat, de l'immoble, el gual, l'impost de circulació dels camions i les furgonetes. Ets la mà invisible. Desprès d'incontables entrabancs i sinsabors, aconsegueixes un benefici de 200.000 euros. Arriba l'impost de societats i pagues 60.000 euros, de forma que has incrementat el teu patrimoni inicial en 140.000 euros (això si tothom et paga i en aquest exemple idíl·lic que no contempla la possibilitat de perdre els diners enlloc de guanyar-los). Directa i indirectament has col·laborat a la cohesió social, has pujat al tren del progès un munt de persones. Ets la mà invisible.

Opció (B): Alternativament, agafes els 3.000.000 d'euros i montes una SICAV. No dones feina a ningú, no llogues cap nau ni compres cap camió ni pagues taxes de gual ni per l'activitat, no afrontes cotitzacions socials ni pagues sous dignes. Et lleves cada dia a les 10h i seus una hora davant l'ordinador. Dones una ullada a les cotitzacions i parles amb el teu borker. T'en vas a jugar a golf. Dines convenientment, fas el domino i a les vuit del vespre has acabat la jornada. Obtens uns rendiments del capital de 200.000 euros i pagues l'esfereidora xifra de 2.000 euros (l'1% dels guanys) pels impostos aplicables a la SICAV. Has incrementat el teu patrimoni inicial en 198.000 euros però a fe de déu que no ets la mà invisible.

No sé a vosaltres, però a mi el paio de la opció (A) em sembla que mereix la Laureada de San Fernando (encara que sigui com a premi de consòl per gilipolles) i, en canvi, el paio de la opció (B) mereix, mereix, mereix... En fi, no sé, en qualsevol cas, el que sembla clar és que és antisocial, antieconòmic, amoral i profundament equivocat que el gilipolles de l'exemple (A) pagui 30 vegades més impostos que el guay que juga al golf i remena els calers desde l'ordinador i amb l'únic cost de la comisió del broker.

Però és clar, l'individu (A) és nomès la economia productiva i l'individu (B) ha esdevingut "el mercat" i, ja se sap, el mercat és intocable.

In my humble opinion.

dissabte, 4 de juny del 2011

Lluís Corominas, el "cas Tous" (II)

El jurat popular ha emès un veredicte de no culpable en el judici d'en Lluís Coromines. Aquest veredicte ha tingut en compte les eximents completes de legítima defensa o defensa ncessària, així com la por insuperable.

Fa uns díes, en concret el 24/05, vaig emetre el següent prònostic respecte aquest cas:

"Aquest és el meu pronòstic (que podrà complir-se amb la sentència immediata o amb l'apel·lació que posi fi al procès): no és descartable una sentència condemnatòria que aprecii eximents incompletes molt qualificades i derivi en una condemna de 2,5 a 5 anys de presó (més a prop dels 2,5 que dels 5)".

A falta de llegir el text de la sentència i els seus raonaments jurídics, i malgrat el veredicte absolutori del jurat popular, em ratifico en el meu pronòstic i afegeixo una perspectiva complementària.

Apreciant l'eximent completa de la defensa necessària, tot i que ha quedat provat en el judici que els assaltants no portàven armes, el tribunal popular, sense saber-ho, ha plantejat la figura jurídica de la legítima defensa "putativa".

Què és això de "putativa"?

Això és quan l'autor comet un error sobre els pressupòsits objectius d'una causa de justificació.

Anem a pams, i centrem l'exemple en la legítima defensa. Quan algú reb una agressió il·legítima, sense que hi hagi provocació prèvia, i respòn de forma proporcionada a l'agressió que pateix o està a punt de patir, no hi ha culpabilitat penal perquè l'acció del defensor està justificada pel dret.

Però ara imaginem que, negra nit i perseguint, a tota carrera, un delinqüent que acaba d'atracar un bar, un agent de policia veu com el lladregot s'atura, es gira i l'apunta amb el seu arma. El policia, que tem legítimament per la seva vida, sense temps per pensar, obre foc i li clava un tret al cap, amb resultat mortal. Quan s'acosta al cos inhert de l'atracador, comprova que aquest no porta cap arma, i que l'havia apuntat amb un telèfon mòbil.

És evident que, en aquest exemple, no és donen els presspòsits objectius de la legítima defensa, perquè el lladre estava escapant-se i perquè no portava cap arma, de forma que l'agent, armat, no estava rebent ni a punt de rebre cap agressió il·legítima que el facultès per repelir-la utilitzant un arma de foc.

Però la clau és considerar que l'autor del tret mortal estava absolutament convençut del contrari, i que totes les circumstàncies apunten a la lògica d'aquesta confusió. És evident que si, en circumstàncies anàlogues, el policia s'atura per comprovar amb el 100% de seguretat que li apunten amb un arma, i realment el criminal porta un arma, és possible que la víctima acabi èssent l'agent.

Per això, i seguint amb l'exemple, l'autor ha incorregut en un error sobre les causes que el lliberaríen de responsabilitat criminal en aplicació de l'eximent de la legítima defensa: no hi havia arma però estava convençut de que sí, no hi havia risc real per la seva vida però estava convençut de que sí.

L'error està regulat a l'article 14 del Codi Penal. La doctrina i la jurisprudència distingeixen entre dos tipus d'errors: l'error de tipus i l'error de prohibició. Ara no entrarè en aquesta distinció, però assenyalarè que l'error del policia de l'exemple és sobre les causes de justificació, i és el que es coneix com a error de prohibició indirecte.

Al seu torn, l'error pot ser vencible o invencible. Si és invencible, opera com a eximent complet i exclou absolutament la responsabilitat criminal.

Tornant a l'exemple del policia, si el lloc on es va produïr el tret mortal estava fosc, la distància que separava les dues persones era suficient com per permetre la confusió entre un telèfon mòbil i una pistola, el tret va entrar pel davant i no per l'esquena, el policia havia disparat prèviament a l'aire i havia donat reiteradament l'alto, etc., és possible considerar que l'error de prohibició indirecte era invencible (no hi havia forma raonable de desfer aquest error. No sembla raonable exigir la pregunta de "perdoni, ¿em pot confirmar que es tracta d'un arma de foc, això que m'apunta?), el que portaria aparellada l'apreciació de l'eximent completa de la legítima defensa putativa i l'absolució del policia per la mort del lladre.

Sensu contrario, si el tret es va produïr a menys d'un metre de distància, la llum era bona, apareix un testimoni que afirma que era perfectament clar que el perseguit portava un telèfon mòbil i no un arma, etc., ja no està tan clar que l'error sigui invencible. L'error esdevè llavors vencible, el que no exclou la responsabilitat criminal, però, atenent a les circumstàncies de cada cas concret, atenúa aquesta responsabilitat, permetent una rebaixa de la pena en un o dos graus.

La tasca de discernir entre la vencibilitat o invencibilitat de l'error no és senzilla, però els tribunals han adoptat el criteri d'analitzar si, atesos els fets, existia la possibilitat raonable d'adoptar un comportament alternatiu. En aquest sentit, el següent paràgraf de la Sentència nº 721/2005 de la Sala Segona del Tribunal Suprem, de data 19 de maig, és força il·lustratiu. Referint-se a una sentència anterior (STS, Sala 2ª nº 755/2003, de 28 de maig), assenyala:

"Esta misma sentencia aborda el núcleo de la discusión de este recurso, la valoración sobre la valoración de la evitabilidad o inevitabilidad del error de prohibición, afirmando que ésta ha sido planteada generalmente en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Pero, el error indirecto sobre la ilicitud de la acción, como se dijo, puede provenir tanto de un error sobre los hechos (p. ej. sobre la realización de un movimiento corporal determinado) o sobre la significación normativa del hecho (p. ej. interpretar como un ataque lo que en realidad no lo es o suponer necesaria una acción de defensa que no lo es). Aquí no se trata sólo de casos en los que el autor podía informarse de la existencia de la causa de justificación en el orden jurídico, sino también de casos, en los que, en las circunstancias del hecho, cabe exigir al autor una comprobación más o menos profunda respecto de los presupuestos de hecho o de la necesidad de su acción de defensa.

Ciertamente no es fácil proporcionar criterios de medición de este aspecto de la
norma. En términos generales, puede señalarse que un criterio racional y seguro en la delimitación de la vencibilidad es el de la existencia de un comportamiento
alternativo, de manera que habrá de indagarse si el sujeto activo pudo actuar de
modo alternativo a la situación de hecho sobre la que actúa, para lo que será,
también, determinante comprobar las circunstancias concurrentes, como la específica
preparación y profesionalidad del sujeto y lo que le es exigible en el marco de su
actuación. En el mismo sentido habrá de ponderarse si al sujeto le era imposible llevar a cabo una comprobación mas eficiente de la situación fáctica concurrente en función del temor que le pudiera producir la representación de su errónea creencia.

También ha de ponderarse que el margen de error es distinto cuando la situación
fáctica a valorar parte de una agresión real, aunque dimensionada de forma errónea,
que cuando la agresión es irreal, pues, en esta caso, "el derecho debe dispensar una
mayor protección al que no ha generado ningún peligro para sí mismo".


Per tant, i tornant al cas Tous, la qüestió en l'apel·lació, pel que fa a l'error relatiu a les circumstàncies que facultaríen la legítima defensa, rau en la interpretació que faci el tribunal superior en relació a si l'acusat podia, raonablement, haver actuat d'un altra manera, és a dir, i emprant la formulació de la jurisprudència, si existia la possibilitat raonable de "un comportamiento alternativo".

Si el tribunal que examini l'apel·lació considera que existia la possibilitat raonable d'un comportament alternatiu, opino que l'error serà estimat com a vencible i l'acusat rebrà una condemna atenuada en dos graus.

Ara bé, el jurat popular ha apreciat, ademès i en tota la seva extensió l'eximent completa de la por insuperable (art. 20.6CP). Aquesta és una figura que no té un predicament massa extensiu ni s'utilitza de forma particularment freqüent davant els òrgans jurisdiccionals.

En realitat es tracta d’un cas particular d’estat de necessitat (art. 20.5CP), excloent de la culpabilitat. La por o la situació coactiva generada per una amenaça no son sino la conseqüència subjectiva que prové de la situació de necessitat en la que s’ha d’escollir entre patir un mal o causar-lo. En aquest punt és on col.lisionen el bé jurídic amenaçat i aquell que és necessari lesionar per evitar l’amenaça. En moltes ocasions, la por insuperable descriu l’escenari on es desenvolupa la legítima defensa (STS 11 març 2005).

Crec que faria bé la defensa d'en Lluís Coromines en centrar els seus arguments en la por insuperable generada pel context en que es van desenvolupar els fets. De fet, probablement per aquest motiu la defensa va afanyar-se a desmentir que el gendre dels Tous haguès actuat aquella nit com a cap de seguretat. Un punt feble: sembla que el jurat popular ha considerat acreditat que en Coromines era el cap de seguretat dels Tous.

En qualsevol cas, als Magistrats professionals que veuran l'apel·lació s'els hi ha donat, si és que consideren adhient justificar l'absolució, un argument més sòlid a partir de l'eximent de la por insuperable que no pas a partir de l'argument de l'error de prohibició invencible relacionat amb la legítima defensa.

Llevat de millor opinió fundada en Dret, és clar.

dimecres, 1 de juny del 2011

El Sr. Pepino Andaluz i la pressumpció de culpabilitat

Hamburgo, a 30 de mayo de 2011. Agencias.

El Sr. Pepino Andaluz [#1] ha sido imputado por la Fiscalía de Hamburgo [#2] por el delito de homicidio imprudente [#3] de 16 personas, así como por múltiples delitos de lesiones imprudentes, atendiendo al importante número de afectados por las acciones del "presunto" criminal.

Agentes de la policía judicial han procedido a su detención y al posterior traslado del presunto homicida a la comisaría central, donde ha prestado declaración antes de ser presentado ante el Juez de Instrucción.

Varias decenas de reporteros y medios gráficos han seguido el periplo del imputado, que en todo momento ha permanecido esposado, mostrando una imagen demacrada aunque altiva, en una liturgia recurrente que, en los Estado Unidos, se ha bautizado como el "perpetrator's walk" o "perp's walk", en alusión a las idas y venidas del perpetrador ante la atenta mirada de televisiones y medios gráficos de prensa escrita.


Hamburgo, a ......... Agencias.


El Juez de Instrucción, ante la gravedad de las acusaciones imputadas al Sr. Pepino Andaluz, ha decretado prisión provisional sin fianza. Los foros sociales, opinadores y articulistas de toda clase y condición, claman por una condena severa y ejemplarizante. "No queremos que esto vuelva a pasar" ha afirmado, entre lágrimas, la madre de una de las víctimas en el programa de la sosías hamburguesa de Ana Rosa Quintana. Una manifestación popular ha recorrido las calles de la ciudad teutona, precedida por pancartas que rezaban "¿Para cuándo la cadena perpetua sin posibilidad de revisión?"o "Queremos Justícia".


Hamburgo, a ....... Agencias.


El acoso mediático a la vida del Sr. Pepino Andaluz, escarbando en cualquier aspecto dudoso de su pasado se ha convertido en una constante a lo largo de los últimos meses. Desde siempre había venido mostrando comportamientos poco ortodoxos, y son varios los testimonios que apuntarían hacia un comportamiento desviado. Todos los indicios apuntan hacia su culpabilidad, y la Fiscalía de Hamburgo afirma tener un caso sólido y está convencida de lograr una condena ejemplar: "Hemos de trasladar un mensaje inequívoco a la sociedad. Quien la hace, la paga".


Hamburgo ........ Agencias.


Finalmente, ha tenido lugar, en el Tribunal Federal, el juicio contra el Sr. Pepino Andaluz. La defensa ha sido capaz de presentar pruebas exoneratorias convincentes, entre las cuales numerosos testigos que han proporcionado al acusado una coartada creíble, así como muestras de ADN que acreditarían su inocencia. El Sr. Pepino andaluz ha sido absuelto de todos los cargos.

Entre tanto, ha sufrido prisión provisional, una condena generalizada de la sociedad, acoso mediático, presunción de culpabilidad, su novia se ha largado con el Sr. Tomate Murciano no sin antes haber retozado, impúdica, con la Sra. Naranja Valenciana y el Sr. Limón Valenciano, en una partida a tres bandas. Ha perdido su trabajo y, a consecuencia del tiempo privado de libertad, ha cerrado su negocio y acumula deudas multimillonarias.

Miles de ciudadanos, indignados ante tamaña injusticia, han realizado una colecta y se han lanzado a la calle al grito de "presunción de inocencia", "derechos fundamentales para todos", "derecho a un juicio justo con todas las garantías, "derecho al honor y a la intimidad", y consignas análogas [#4]


Claus:

[#1] Substitueixi Pepino Andaluz per Strauss-Kahn, Marta Domínguez, Lluís Prenafeta o qualsevol imputat mediàtic.

[#2] Substitueixi Fiscalía de Hamburgo per Fiscalía de la Audiencia Nacional, Juez Garzón, guardia civil, policía nacional, mossos d'esquadra, anàlegs o similars.

[#3] Substitueixi homicidio imprudente per qualsevol delicte que se li acudeixi.

[#4] Substitueixi tot el paràgraf per qualsevol de les següents frases: "Algo habrá hecho", "No hay como tener dinero y poderse pagar buenos abogados", "Vergüenza de país, los chorizos en la calle y la gente honrada pringando", "Mierda de jueces, en este país no hay justícia"

dimarts, 24 de maig del 2011

Lluís Corominas, el "cas Tous" (I)

El judici al gendre dels Tous, Lluís Coromines, ha superat la fase de conclusions i s'acosta al veredicte del Tribunal del Jurat i a la determinació de la pena que, en concordància amb el que resolgui el jurat, imposaran els Magistrats professionals.

La Fiscal ha afirmat que "absoldre l'acusat pertorbaria la pau social", alhora que asseverava que ha provat que l'acusat no va actuar en legítima defensa ni víctima d'una por insuperable.

No vull ara realitzar cap valoració en relació als fets o al resultat de la prova practicada, però si voldria exterioritzar un comentari tècnic i un pronòstic.

L'article 20 del Codi Penal assenyala que estàn exempts de responsabilitat criminal aquells què, en la comissió del delicte de que es tracti, actuin en legítima defensa o defensa necessària (art. 20.4) o bé sota l'impuls d'una por insuperable (art. 20.6).

Aquestes circumstàncies es coneixen com a eximents, i ténen el caràcter d'eximents completes, és a dir, que exlouen completament la responsabilitat penal, quan es donen tots i cada un dels requisits previstos per la norma i desenvolupats per la jurisprudència.

En el cas que ens ocupa, la pitjor opció per l'acusat passa per considerar que la seqüència dels fets impedeix afirmar que es donen tots els requisits exigibles per la Llei i la jurisprudència. Si més no, el Ministeri Fiscal considera que no es donen cap d'aquests requisits.

Això no obstant, l'escenari dels fets (negra nit, uns assaltants que intentàven entrar amb intencions il·lícites a la vivenda dels seus sogres, la trucada d'alarma del vigilant, un intent d'intrusió recent a la mateixa finca, l'alarma social atiada pels mass media respecte assaltants de l'est, "amb formació militar", el fet de que els mossos es perdèssin, etc.), pot portar a considerar que, encara que sigui parcialment, es donen alguns dels requisits per apreciar les eximents esmentades.

Quan aquestes eximents s'aprecíen de forma parcial (és a dir, no reuneixen tots els requisits legals i jurisprudencials però sí alguns de significatius), ténen el caràcter d'eximents incompletes.

L'eximent incompleta no annul·la la responsabilitat penal, però l'atenúa, és a dir, opera com a atenuant a l'hora de determinar la pena aplicable.

L'article 66.1.2 del Codi Penal assenyala que, en cas de que hi concorrin dos o més circumstàncies atenuants, o una o vàries de molt qualificades, els òrgans jurisdiccionals aplicaran la pena inferior en un o dos graus.

El delicte d'homicidi porta aparellada una pena de 10 a 15 anys de presó (article 138 CP).

Respecte la pena prevista per l'homicidi, la inferior en grau es forma partint del termini inferior (10 anys), i rebaixant-lo en una meitat. Així, la pena inferior en grau seria de 5 a 10 anys.

La pena inferior en dos graus requereix fer la mateixa operació: partim del termini inferior (5 anys), la rebaixem en un 50% i ens resulta una pena de presó de 2 anys i mig a 5.

Aquest és el meu pronòstic (que podrà complir-se amb la sentència immediata o amb l'apel·lació que posi fi al procès): no es descartable una sentència condemnatòria que aprecii eximents incompletes molt qualificades i derivi en una condemna de 2,5 a 5 anys de presó (més a prop dels 2,5 que dels 5).

Aquest tipus de condemna permetria, ademès, transmetre el missatge que ha llençat la Fiscal al seu al·legat final relatiu a la necessitat de preservar la pau social, al temps que permetria l'acusat entrar a la presó per un temps molt breu a partir de la fermesa de la sentència, especialment considerant que ja ha complert presó preventiva.

Sigui dit això amb totes les salvetats del món i sense haver pogut seguir les sessions del judici.

dissabte, 21 de maig del 2011

democràcia directa ja !, els indignats, els mercats, la llibertat, la igualtat i la fraternitat, i Luigi Ferrajoli

L'il·luminat del César Vidal ha dit dels "indignats" que omplen la Puerta del Sol de Madrid, la Plaça de Catalunya, de Barcelona, i d'altres indrets arrreu de l'Estat espanyol, "que tienen conexiones con ETA" i què les movilitzacions eren, "como mínimo, sospechosas".

He escoltat comentaris de reaccionaris tertul·lians que els qualifiquen de "perroflautas", en al·lusió a rodamóns oportunistes que, generalment acompanyats per un gos brut i equipats amb una flauta o qualsevol mena d'instrument, pidolen per metros i carrers i s'apunten a totes les mogudes, ennarbol·lant l'estandart il·lusori dels antisistema.

En fin, en fin.

He escoltat i llegit crítiques com ara que no ténen cap alternativa concreta, o que estàn instrumentalitzats per certs partits amb l'únic ànim de desestabilitzar les properes eleccions municipals i autonòmiques...

Pues va a ser que no. Al meu entendre.

Del lema de la Revolució francesa, "llibertat, igualtat i fraternitat", el món dels nostres díes, el món de la preeminença d'aquesta cosa que s'anomenen "els mercats", ha fet ènfasi en la llibertat, però en detriment de la igualtat i la fraternitat i, saben què?, ja ni ha prou d'aquesta aplicació falaç de la llibertat dels liberals, perquè és massa nociva per la igualtat i la fraternitat de massa gent a aquestes alçades de la pel·lícula.

Simplificant, pot afirmar-se que la teoria liberal-capitalista exclama que la llibertat és el valor màxim, i aquesta llibertat és igual per a tothom, també per aquells que controlen el poder ecònomic-financer, així que es contrari al concepte mateix de la llibertat establir massa regulacions, posar condicionants a l'evolució natural de les coses.

Desde aquesta perspectiva, la igualtat ha de ser nomès igualtat en la línia de sortida, igualtat nomès en la creació d'un marc d'oportunitats teòricament iguals per a tots i, a partir del tret de sortida, arriba fins on puguis i ja és cosa teva si els que vénen al darrera t'adelanten o et trapitjen, perquè tot nou condicionant va en detriment de la llibertat dels corredors i és injust amb els més ràpids, que perden incentius per còrrer i arrossegar la resta cap a un resultat conjunt i promig més brillant, ergo cap el progrès i el subsegüent creixement econòmic. La llibertat prima sobre la igualtat, perquè la llibertat, en la teoria liberal-capitalista, és sempre sinònim de progrès i el progrès d'alguns acaba extenent-se sobre la resta, via estat del benestar. L'estat del benestar, ara en clar retrocès, vindria a ser l'actualització pràctica de la fraternitat del lema revolucionari francès.

Les alternatives, com ara la fallida dels postulats comunistes en els que, donat el tret de sortida, un cordó de tovarish frénen la massa dels corredors perquè ningú corri més que l'altre, aplatanant i atortuguint tothom, condicionant la llibertat dels millors, establint un ordre estricte per primar la igualtat, han estat un fracàs evident perquè imposen uns paràmetres contraris a la condició natural dels èssers humans i perquè, te pongas como te pongas, desincentiven i et porten cap a societats d'encefalograma plano.

El què està passant ara, al meu entendre, és que la preponderància de la llibertat en la seva versió liberal-capitalista ha maximitzat massa les seves posicions, en detriment d'una fraternitat que és la única via per a crear un escenari on el concepte d'igualtat tingui un mínim sentit pràctic.

El que ha passat ara, és que la maximització de la visió liberal-capitalista ha afirmat que la fraternitat no es pot imposar per la via d'acotar la llibertat "dels mercats", quan en realitat tothom sap i les molt contrastades teoríes de l'elecció racional afirmen que, en el fons, tothom defensa els seus interessos individuals i que la maximització d'aquests interessos individuals és contrària a l'interès col·lectiu.

Però la fraternitat del lema revolucionari francès s'ha d'imposar, s'ha de regular i s'ha de normativitzar, encara que sigui a costa de reduïr cotes de llibertat i mal que els hi pesi als màsters de l'univers que control·len els mercats que ens control·len i que control·len el poder polític, desplaçant l'eix de la sobirania a despatxos de la City o de Wall Street o de Shangai o de Hong Kong.

Sacril·legi! Regular els mercats! Atemptar contra la base mateixa de la visió liberal del món! Pervertir el resultat de la cursa establint normes d'homogenització que limitin la llibertat d'alguns perquè no s'escapin massa del pelotón!

I és clar que sí.

Seguint amb exemples esportius, això vindria ser com el hàndicap al món del golf amateur, que permet jugar un practicant expert contra un altre de més fluix, igualant les forçes, animant la competència i les ganes de millorar dels dos jugadors i, sobretot, sense que el jugador de hàndicap baix s'exclami contra unes normes que, sobre el paper, el perjudiquen clarament. Per què? Per què el jugador expert pot fer menys cops que el seu rival i acabar pagant les cerveses, sense emprenyar-se? Perquè les normes són clares, netes, ténen tradició i són àmpliament acceptades per beneficiaris i suposats perjudicats.

Han sentit queixar-se alguna vegada al boxejador número 120 al rànking mundial de pesos pesants, afirmant que ell és millor que el campió del món del pes mosca, i que l'esclafaria per KO a la meitat del primer asalt, i que mereix els mateixos honors i els mateixos premis econòmics? Oi què no? I per què? Perquè les regles són clares, netes, ténen tradició i són àmpliament acceptades pels pesos pesants i pels pesos mosca, que entren a aquest món professional coneixent les normes i sabent que el campió del món dels mosca serà més rellevant que el 120 del rànking mundial dels pesos pesants, per molt que, si els deixem sols als quadrilàter, el pesant 120 del món és capaç de matar a cops al millor del món dels mosques.

Els hi sembla que seria un exercici de llibertat admisible que nomès existís una categoria pugilística, i que un paio de 100 kilos, tot muscle i medint 1,90 d'alçada, s'enfrontès a un ocellet de 50 kilos i 1,65 d'alçada, amb l'argument de que existeix igualtat, en la mesura que l'àrbitre aplicarà les mateixes normes per tots dos? Oi què no? Doncs això.

Què els indignats no saben el què volen? No cal que sàpiguen concretar-ho, però el que segur que no volen és sentir-se com un pes mosca masacrat pel Mike Tyson dels seus millors díes.

Luigi Ferrajoli va parlar lúcidament de la necessitat de "constitucionalitzar" els mercats, els poders econòmics. Les constitucions van nèixer i van crèixer i es van assentar per posar límits als poders polítics en la seva relació amb els ciutadans.

Tothom (quasi tothom), a hores d'ara, veu clar que és legítim i desitjable posar límits als poders polítics. Tothom entén que l'agent de l'autoritat que porta un arma carregada ha de regir-se per unes normes estrictes abans de desenfundar i clavar-li un tret a un altre, i que aquestes normes estrictes no són un atemptat contra la llibertat de l'agent. Hem admès com a vàlides les limitacions constitucionals al poder polític, són una garantia per a tots i les acceptem, perquè hem entès que l'Estat és (hauria de ser) un instrument al servei dels ciutadans i perquè hem deixat clara la premisa de que el poder polític nomès està cedit temporal i condicionalment, ja que la sobirania recau (hauria de recaure) en el poble.

Estic amb Ferrajoli en que cal constitucionalitzar l'activitat econòmica, en el sentit de posar límits als poders econòmics, sota les mateixes premises que es van utilitzar per limitar els poders polítics.

Seran perroflautas, il·lusos primaverals, arreplegats, inclús algú tindrà un amic que té un amic que té un amic que té una cosina que té una amiga que té un amic que té un germà que conneix un paio que un dia va veure algú que parlava amb un altre que va sopar una nit a casa d'un que es veí d'un de la ETA, per seguir amb la línia d'investigació del v_ _ _ _ _ u César Vidal (vaja!, m'ha entrat a l'entrada un juego del ahorcado i tot!), seran tot això, però ténen tota la meva simpatia.

dimarts, 17 de maig del 2011

Presumpció d'innòcencia contra pulsió envers la culpabilitat

En l'era de la imatge i de la difusió instantània i universal de la informació, el concepte de la presumpció d'innocència s'ha convertit en una mena de sarcasme, en quelcom buit de contingut pràctic en l'esfera de les relacions humanes.

Podríem preguntar-li a la Marta Domínguez què en pensa del concepte de la presumpció d'innocència. Si aconseguim visitar l'intern a Riker's Island, podríem adreçar-li aquesta mateixa pregunta a Dominique Strauss-Kahn. En Prenafeta i en Macià Alavedra també tindran una opinió al respecte que mereixeria ser escoltada. I tants d'altres.

És aquest un problema originat per la facilitat i immediatesa de la transmissió de la informació i de la imatge?

No únicament. Al meu entendre, és un problema amb origen en la combinació de diversos factors: (1) La facilitat i la velocitat amb què tota informació es transmet, incloses les imatges de persones enmanillades, compareixent amb expressió cansada davant jutges o escortats per policíes; (2) l'interès dels mass media per construir un relat que, invariablement, apunta a la culpabilitat dels protagonistes; (3) l'inexplicable interès dels receptors del missatge en què els indicis de criminalitat es confirmin.

Aquest tercer factor és el que jo anomeno la pulsió envers la culpabilitat. Volem, com a societat, que siguin culpables. Ens tranquilitza pensar que els altres son pitjors que nosaltres. Ens tranquilitza pensar que aquells que son detinguts per la policia, que s'enfronten a una acusació penal, SEMPRE son culpables. Perquè, si no, això voldria dir que ens podria passar a nosaltres mateixos. Que nosaltres mateixos podríem ser objecte d'una falsa acusació, que podríem ser detinguts sense motius per l'autoritat, que podríem dormir en una cel·la o patir la presó provisional, i això és quelcom que no estem disposats a admetre com a possible. Volem creure que el sistema funciona (amb "els bons"), i que si existeix alguna mena de defecte, nomès beneficia "els dolents". Mà dura i quina xorrada això de les garantíes.

Però, saben què?

La veritat és que el sistema, moltes més vegades de les que pensem, falla. La veritat és que, moltes més vegades de les que pensem, es condemna anticipadament gent que no s'ho mereix, o s'els hi fa pagar un preu molt més alt del que correspondria. La veritat és que tu, i tu, i tu, i la teva gemana, i els teus fills, i els seus, i els teus amics, i els amics dels teus amics, i la teva tieta (bé, potser la teva tieta no), poden patir una imputació penal, poden dormir injustament en una cel·la, poden sentir injustament el rebuig del grup social, poden perdre la feina per patir presó provisional quan no tocava, poden...

Vull creure que la presumpció d'innocència és una institució que encara impera als Jutjats i Tribunals de Justícia. Però la veritat és que les pulsions punitives de la societat securitària dels nostres díes contaminen jutges i magistrats que, tot sovint, es pasen per l'arc del triomf principis jurídics bàsics de salvaguarda necessària de drets i garantíes fonamentals.

En aquest sentit, la lamentable actuació de la Sala del 62 del Tribunal Suprem en el cas Bildu, impedint l'exercici del dret fonamental a la participació política, basant-se nomès en la presumpció de culpabilitat, el vot particular de certs magistrats del Tribunal Constitucional que, en d'altres afers, podran actuar en Sales més reduïdes, al marge del Ple, i aplicar la seva doctrina reacciònaria, i que preteníen convalidar una ilegal·lització basada nomès en la presumpció de culpabilitat (on queda allò del in dubio pro reo?), el suport dels partits polítics majoritaris i d'una bona part de la societat a la doctrina de que la fi justifica els mitjans i de que això de les garantíes fonamentals és un exercici de bonisme utòpic i primaveral..., tot això i tot el que va en aquesta línia (que és molt), conformen un panorama desolador, intransigent, retrògrad, contrari a la pau social i, paradoxalment, mal que els hi pesi, contrari a la reducció del conflicte i del crim.

Ah no! A Corea del Nord estan més avançats que nosaltres en matèria d'eliminació de drets i garantíes i ténen menys delictes. Mira que en soc, de despistat!. Perquè, quan el principal criminal és l'Estat amb els seus ciutadans, sembla ser que no computa com a taxa de criminalitat. Faltaria més.